Homicídio discriminatório por razões de gênero
1. Considerações preliminares
A violência representa uma das maiores ameaças à humanidade, fazendo-se presente em todas as fases da História da civilização humana. Pode-se dizer que a violência é parte significativa do cotidiano, retratando a trajetória humana através dos tempos, e que é intrínseca à existência da própria civilização. Como parte desse fenômeno, inserida num contexto histórico-social e com raízes culturais, encontra-se a violência familiar (violência conjugal, violência contra a mulher, maus-tratos infantis, abuso sexual intrafamiliar etc.). Essa violência é um fenômeno complexo e multifacetado, atingindo todas as classes sociais e todos os níveis socioeducativos; apresenta diversas formas como, por exemplo, maus-tratos físicos, psicológicos, abuso sexual, abandono, e, principalmente, a agressão física, chegando, muitas vezes, a ceifar a própria vida da mulher, da companheira e de filhos.
Destacamos, em especial, a violência contra a mulher, por ser mulher, uma das mais graves formas de agressão ou violação, pois lesa a honra, o amor próprio, a autoestima, e seus direitos fundamentais, apresentando contornos de durabilidade e habitualidade; trata-se, portanto, de um crime que deixa mais do que marcas físicas, atingindo a própria dignidade da mulher, enquanto ser humano e enquanto cidadã, que merece, no mínimo, um tratamento igualitário, urbano e respeitoso por sua própria condição de mulher.
A origem da violência contra a mulher, por outro lado, transcende as fronteiras das culturas e tem seus precedentes nos primórdios da civilização humana, percorrendo o longo período medieval, ultrapassa a modernidade e chega a nossos dias, tão aviltante, constrangedora e discriminatória, como sempre foi. Segundo Alice Bianchini, “Ao longo da História, nos mais distintos contextos socioculturais, mulheres e meninas são assassinadas pelo tão só fato de serem mulheres. O fenômeno forma parte de um contínuo de violência de gênero expressada em estupros, torturas, mutilações genitais, infanticídios, violência sexual nos conflitos armados, exploração e escravidão sexual, incesto e abuso sexual dentro e fora da família”[1].
Atendendo a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, concluída em Belém do Pará, em 09 de junho de 1994, na Linha da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06) o Brasil editou a Lei 13.104/2015, criando a qualificadora do “feminicídio”, exasperando a sua punição. O feminicídio – afirma Alice Bianchini - constitui a manifestação mais extremada da violência machista, fruto das relações desiguais de poder entre os gêneros[2].
Convém destacar, de plano, que estamos diante de uma política repressora da criminalidade discriminatória da mulher, e precisamos, nessa área, de políticas preventivas buscando diminuir essa violência condenável e insuportável em um Estado Democrático de Direito, prevenindo sua ocorrência, e devemos, mais que punir, buscar salvar vidas cuja perda será sempre irreparável[3]. Na realidade, quando o Poder Judiciário é chamado a intervir na seara penal já houve a perda de uma vida, que é em si mesmo inaceitável. Por isso, precisamos antes prevenir, orientar, educar, ou, em outros termos, impedir que se chegue a esse trágico desfecho, não apenas mudando toda uma herança histórico-cultural machista, mas formando novos cidadãos e cidadãs, procurando sepultar todo um passado cujas raízes remontam o período medieval, que precisa, de uma vez por todas, ser superado, sem machismo ou feminismo, onde mulheres e homens possam conviver harmonicamente, sem qualquer disputa de gênero, na qual todos perdem.
2. Impropriedade terminológica: “feminicídio”
Tecnicamente, a nosso juízo, é um erro grosseiro repetir a linguagem da imprensa afirmando “que foi criado um crime de feminicídio”, pois, na realidade, matar alguém continua sendo um homicídio, e tanto mulher, como homem, estão abrangidos por esse pronome indefinido, alguém, que não faz exceção a nenhum ser humano. Com efeito, quando examinamos o crime de homicídio, em nosso Tratado de Direito Penal, afirmamos: “A expressão alguém, contida no tipo legal, abrange, indistintamente, o universo de seres humanos, ou seja, qualquer deles pode ser sujeito passivo do homicídio”[4]. Por outro lado, o legislador não criou nenhum novo tipo penal, apenas acrescentou uma qualificadora especial para ampliar o combate à violência de gênero, que continua dizimando milhares de mulheres todos os anos em nosso país. Portanto, convém não se olvidar que o tal feminicídio constitui somente uma qualificadora especial do homicídio discriminatório de mulher, praticado em “situação caracterizadora” de (i) violência doméstica e familiar, ou “motivado” por (ii) menosprezo ou discriminação à condição de mulher.
No entanto, a despeito da terminologia utilizada, quer nos parecer que, no particular, isto é, criando uma qualificadora especial, andou bem o legislador, por que conseguiu, adequadamente, ampliar a proteção da mulher vitimada pela violência de gênero, assegurando-lhe maior proteção sem incorrer em inconstitucionalidade por dedicar-lhe uma proteção excessiva e discriminatória, o que, a nosso juízo, poderia ocorrer se, em vez da qualificadora, houvesse criado um novo tipo penal, isto é, uma nova figura penal paralela ao homicídio, com punição mais grave sempre que se tratasse de vítima do sexo feminino. Assim, a opção político-legislativa foi feliz e traduz a preocupação com a situação calamitosa sofrida por milhares de mulheres discriminadas por sua simples condição de mulher, permitindo, na prática, a execução de uma política criminal mais eficaz no combate a essa chaga que contamina toda a sociedade brasileira.
3. Matar alguém: feminicídio ou homicídio
Não existe crime de feminicídio, como tipo penal autônomo, ao contrário do que se tem apregoado, pois, como veremos, “matar alguém” continua sendo homicídio, que, se for motivado pela discriminação da condição de mulher, ou seja, por razões de gênero, será qualificado, e essa qualificadora recebeu expressamente o nomen iuris de “feminicídio”. Aliás, o próprio texto legal refere-se a homicídio, verbis: “se o homicídio é cometido por questões de gênero.
Em outros termos, a lei pretendeu criar uma qualificadora especial do homicídio para a hipótese de ser motivado por razões de gênero, caracterizadora de (i) violência doméstica e/ou familiar, (ii) menosprezo ou discriminação pela condição de mulher. “Não se trata – destaca Alice Bianchini - de dar um tratamento vantajoso para as mulheres à custa dos homens, senão de se conceder uma tutela reforçada a um grupo da população cuja vida, integridade física e moral, dignidade, bens e liberdade encontram-se expostas a uma ameaça específica e especialmente intensa, evitando violarmos o princípio da proteção deficiente”[5].
Essa alteração foi realizada pela Lei 13.104/2015 com o acréscimo do inciso VI no § 2º do art. 121 do Código Penal, destacando que “se o homicídio é cometido contra a mulher por razões de gênero”. E, em seguida, o próprio texto legal define objetivamente o que seja “razões de gênero”, acrescentando o § 2º- A, verbis: “Considera-se que a há razões de gênero quando o crime envolve: I – violência doméstica e familiar; II – menosprezo ou discriminação à condição de mulher”. Reforçando a maior punição dessa infração penal, o legislador criou também uma majorante “feminicista”, no § 7º, prevendo o acréscimo de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado: I – durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto; II – contra pessoa menor de 14 (quatorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência; III – na presença de descendente ou de ascendente da vítima.” Aproveitou, ainda, o legislador contemporâneo, para atribuir a qualidade de hediondo a esse homicídio qualificado, aliás, apenas atualizou o art. 1º da Lei 8.072, pois, como homicídio qualificado, a hediondez é uma decorrência natural.
4. Elementos qualificadores do feminicídio
Convém destacar, contudo, que não basta tratar-se de homicídio de mulher, isto é, ser mulher o sujeito passivo do homicídio para caracterizar essa novel qualificadora. Com efeito, para que se configure a qualificadora do feminicídio[6] é necessário que o homicídio discriminatório seja praticado em situação caracterizadora de (i) violência doméstica e familiar, ou motivado por (ii) menosprezo ou discriminação à condição de mulher. No mesmo sentido, manifesta-se Rogério Sanches afirmando: “Feminicídio, comportamento objeto da Lei em comento, pressupõe violência baseada no gênero, agressões que tenham como motivação a opressão à mulher. É imprescindível que a conduta do agente esteja motivada pelo menosprezo ou discriminação à condição de mulher da vítima”. Não difere muito o entendimento de Rogério Greco, verbis: “Devemos observar, entretanto, que não é pelo fato de uma mulher figurar como sujeito passivo do delito tipificado no art. 121 do Código Penal que já estará caracterizado o delito qualificado, ou seja, o feminicídio. Para que reste configurada a qualificadora, nos termos do § 2-A, do art. 121 do diploma repressivo, o crime deverá ser praticado por razões de condição de sexo feminino, o que efetivamente ocorrerá quando envolver: I – violência doméstica e familiar; II – menosprezo ou discriminação à condição de mulher”[7].
Em outros termos, nem todos os crimes de homicídio em que figure uma mulher como vítima configura esta qualificadora, pois somente a tipificará quando a ação do agente for motivada pelo menosprezo ou discriminação à condição de mulher da vítima. Com efeito, a tipicidade estrita exige que esteja presente, alternativamente, a situação caracterizadora de (i) violência doméstica e familiar, ou a motivação de (ii) menosprezo ou discriminação à condição de mulher (§ 2º - A do art. 121 CP). Assim, v. g., se alguém (homem ou mulher), que é credor de uma mulher, cobra-lhe o valor devido e esta se nega a pagá-lo, enraivecido o cobrador desfere-lhe um tiro e a mata. Nessa hipótese, não se trata de um crime de gênero, isto é, o homicídio não foi praticado em razão da condição de mulher, mas sim de devedora, e tampouco foi decorrente de violência doméstica e familiar; logo, não incidirá a qualificadora do feminicídio, embora possa incidir a qualificadora do motivo fútil, por exemplo.
4.1. Violência doméstica e familiar
Chama atenção que a redação do inciso I do § 2º - A do art. 121 apresente-se com uma redação, no mínimo, inadequada, para não dizer imprópria, verbis: “violência doméstica e familiar”. Efetivamente, observando-se numa análise estrita do vernáculo, esse texto legal está exigindo que a situação fática apresente dupla característica, qual seja, que situação em que ocorra o crime seja de violência doméstica e familiar, como se fosse a mesma coisa. No entanto, embora possa ser a regra, ela não é exclusiva, embora possa ser excludente. Explicamos: nem toda violência doméstica é familiar e vice-versa. Na verdade, poderá haver violência doméstica que não se inclua na familiar, v. g., alguém estranho a relação familiar que, por alguma razão, esteja coabitando com o agressor, ou então, que a violência recaia sobre um empregado ou empregada que presta serviços à família etc. Pois, essa relação, a despeito de caracterizar-se como doméstica não é estritamente familiar, e, com a ligação com a preposição aditiva “e”, poderá gerar intermináveis discussões sobre a necessidade de a referida violência abranger as duas circunstâncias, “doméstica e familiar”, em obediência ao princípio da tipicidade estrita. Por isso, a nosso juízo, teria andado melhor o legislador se tivesse adotado uma fórmula alternativa, qual seja, “violência doméstica ou familiar”.
4.2. Menosprezo ou discriminação da mulher
Embora se trate de um crime que tem como fundamento político-legislativo a discriminação da mulher, pode-se constatar que o texto legal qualifica o homicídio em duas hipóteses distintas, quais sejam, (i) quando se tratar de violência doméstica e familiar, ou (ii) quando for motivado por menosprezo ou discriminação à condição de mulher[8]. Na primeira hipótese o legislador presume o menosprezo ou a discriminação, que estão implícitos, pela vulnerabilidade da mulher vítima de violência doméstica ou familiar, isto é, o ambiente doméstico e/ou familiar são as situações caracterizadoras em que ocorre com mais frequência a violência contra a mulher por discriminação; na segunda hipótese, o próprio móvel do crime é o menosprezo ou a discriminação à condição de mulher, mas é, igualmente, a vulnerabilidade da mulher tida, física e psicologicamente, como mais frágil, que encoraja a prática da violência por homens covardes, na presumível certeza de sua dificuldade em oferecer resistência ao agressor machista.
5. Sujeitos ativo e passivo
5.1. Sujeito ativo
Tratando-se tão somente de uma modalidade qualificada do crime de homicídio, resulta claro que pode ser praticado por qualquer pessoa, homem ou mulher, independentemente do gênero masculino ou feminino. Não há exigência de qualquer qualidade ou condição especial para ser autor dessa forma qualificada de homicídio, basta a conduta adequar-se à descrição típica, e que esteja presente, alternativamente, a situação caracterizadora de (i) violência doméstica ou familiar, (ii) ou motivadora de menosprezo ou discriminação à condição de mulher (§ 2º - A do art. 121 CP).
5.2. Sujeito passivo
É, via de regra, uma mulher, ou seja, pessoa do sexo feminino, e que o crime tenha sido cometido por razões de sua condição de gênero, ou que ocorra em situação caraterizadora de violência doméstica ou familiar. O substantivo mulher abrange, logicamente, lésbicas, transexuais e travestis, que se identifiquem como do sexo feminino. Além das esposas, companheiras, namoradas ou amantes também podem ser vítimas desse crime filhas e netas do agressor, como também mãe, sogra, avó ou qualquer outra parente que mantenha vínculo familiar com o sujeito ativo.
No entanto, uma questão, outrora irrelevante, na atualidade mostra-se fundamental, e precisa ser respondia: quem pode ser considerada mulher para efeitos da tipificação da presente qualificadora? Seria somente aquela nascida com a anatomina de mulher, ou também quem foi transformado cirurgicamente em mulher, ou algo similar? E aqueles que, por opção sexual, acabam exercendo na relação homoafetiva masculina a “função de mulher”?Há alguns critérios para buscar a melhor definição sobre quem é ou pode ser considerada mulher, para efeitos desta qualificadora. Vejamos a seguir algumas reflexões a respeito.
Vários critérios poderão ser utilizados para uma possível definição, com razoável aceitação, de quem pode ser considerada mulher para efeitos da presente qualificadora. Assim, por exemplo, pelo critério de natureza psicológica, isto é, alguém mesmo sendo do sexo masculino acredita pertencer ao sexo feminino, ou, em outros termos, mesmo tendo nascido biologicamente como homem, acredita, psicologicamente, ser do sexo feminino, como, sabidamente, acontece com os denominados transexuais. Há, na realidade, uma espécie de negação ao sexo de origem, levando o indivíduo a perseguir uma reversão genital, para assumir o gênero desejado.
De um modo geral, não apresentam deficiência ou deformação em seu órgão genital de origem, apenas, psicologicamente, não se aceitam, não se conformando enquanto não conseguem, cirurgicamente, a transformação sexual, isto é, transformando-se em mulher. Segundo Genival Veloso de França “As características clínicas do transexualismo se reforçam com a evidência de uma convicção de pertencer ao sexo oposto, o que lhe faz contestar e valer essa determinação até de forma violenta e desesperada”[9].
Por essa razão, consideramos perfeitamente possível admitir o transexual, desde que transformado cirurgicamente em mulher, como vítima da violência sexual de gênero caracterizadora da qualificadora do feminicídio, como demonstraremos adiante.
Contudo, não se admite que o homossexual masculino, que assumir na relação homoafetiva o “papel ou a função de mulher”, possa figurar como vítima do feminicídio, a despeito de entendimentos em sentido diverso. Com efeito, o texto do inciso VI do § 2º do art. 121 não nos permite ampliar a sua abrangência, pois é taxativo: “se o homicídio é cometido contra a mulher por razões de gênero”. E o novo § 2º- A – acrescido pela Lei 13.104/15 - reforça esse aspecto ao esclarecer que “Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve: I (...) II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher”. Aqui, claramente, o legislador pretendeu destacar e proteger a mulher, isto é, pessoa do sexo feminino, pela sua condição de mulher, quer para evitar o preconceito, quer por sua fragilidade física, por sua compleição menos avantajada que a do homem, quer para impedir o prevalecimento de homens fisicamente mais fortes etc. É necessário, em outros termos, que a conduta do agente seja motivada pela violência doméstica ou familiar, e/ou pelo menosprezo ou discriminação à condição de mulher, que o homossexual masculino não apresenta.
Não se trata, por outro lado, de norma penal que objetive proteger a homossexualidade ou coibir a homofobia, e tampouco permite sua ampliação para abranger o homossexual masculino na relação homoafetiva, ao contrário do que pode acontecer com o denominado crime de “violência doméstica” (art. 129, § 9º, do CP, acrescentado pela Lei 10.886/2004). Com efeito, neste caso, independentemente do gênero, o ser masculino também pode ser vítima de violência doméstica, como sustentamos ao examinarmos esse crime previsto no referido dispositivo legal, no volume 2º de nosso Tratado de Direito Penal[10], para onde remetemos o leitor.
Ademais, o homossexual masculino, independentemente de ser ativo ou passivo, via de regra, não quer ser mulher, não se porta como mulher, não é mulher, mas apenas tem como opção sexual a preferência por pessoa do mesmo sexo. E ainda que pretendesse ou pretenda ser mulher, e haja como tal, mulher não é, além de não ser legalmente reconhecido como tal, e sua eventual discriminação, se houver, não será por sua condição de mulher, pois não a ostenta. E admiti-lo como sujeito passivo de feminicídio implica em ampliar a punição, indevidamente, para considerar uma qualificadora com situação ou condição que não a caracteriza (é do sexo masculino), tornando-se, portanto, uma punição absurda, ilegal, arbitrária e intolerável pelo direito penal da culpabilidade, cujos fundamentos repousam em seus sagrados dogmas da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, próprios de um Estado Democrático do Direito.
E, por fim, o eventual desiderato dramático da morte de um homem por seu companheiro, não terá sido pela discriminação de sua condição de mulher, pois de mulher não se trata, logo, não será um homicídio “contra a mulher por razões da condição de sexo feminino”, como é tipificado no texto legal (art. 121, § 2º. VI, CP). Estar-se-ia violando o princípio da tipicidade estrita. Poderá até tipificar um homicídio qualificado, quiçá, por motivo fútil, motivo torpe etc., mas, certamente, não tipificará a qualificadora de gênero.
Uma questão precisa ser esclarecida: a Lei do feminicídio (Lei 13.104/15), não tem a mesma abrangência da Lei Maria da Peña. Esta trata, fundamentalmente, de medidas protetivas, corretivas e contra a discriminação, independentemente da opção sexual. Nessa seara, por apresentar maior abrangência e não se tratar de matéria penal, admite, sem sombra de dúvidas, analogia, interpretação analógica e interpretação extensiva, inclusive para proteger pessoas do sexo masculino nas relações homoafetivas. Nesse sentido, há, inclusive, decisões de nossos Tribunais superiores reconhecendo essa aplicabilidade. Não é outro o entendimento de Luiz Flavio Gomes e Alice Bianchini, verbis: “Na qualificadora do feminicídio, o sujeito passivo é a mulher. Aqui não se admite analogia contra o réu. Mulher se traduz num dado objetivo da natureza. Sua comprovação é empírica e sensorial. De acordo com o art. 5º, par. Ún.,a Lei 11.340/2006 deve ser aplicada, independentemente de orientação sexual. Na relação entre mulheres hetero ou transexual (sexo biológico não correspondente à identidade de gênero; sexo masculino e identidade de gênero feminina), caso haja violência baseada no gênero, pode caracterizar o feminicídio”[11].
Por outro lado, admitimos, sem maior dificuldade, a possiblidade de figurarem na relação homossexual feminina, ambas, tanto como autora quanto como vítima, indistintamente, do crime de feminicídio. Rogerio Sanches destaca, com muita propriedade que “A incidência da qualificadora reclama situação de violência praticada contra a mulher, em contexto caracterizado por relação de poder e submissão, praticada por homem ou mulher sobre mulher em situação de vulnerabilidade”[12]. Na hipótese de relação homoafetiva entre mulheres, por sua vez, é absolutamente irrelevante quem exerça o papel feminino ou masculino no quotidiano de ambas, pois, em qualquer circunstância, ocorrendo um homicídio, nas condições definidas no texto legal, estará configurada a qualificadora do feminicídio.
Pelo critério biológico identifica-se uma mulher em sua concepção genética ou cromossômica. Segundo os especialistas, o “sexo morfológico ou somático resulta da soma das características genitais (órgão genitais externos, pênis e vagina, e órgãos genitais internos, testículos e ovários) e extragenitais somáticas (caracteres secundários – desenvolvimento de mamas, dos pelos pubianos, timbre de voz, etc.)”. Com essas características todas, certamente, não será difícil identificar o sexo de qualquer pessoa, pelo menos, teoricamente.
Mas, na atualidade, com essa diversificação dos “expectros” sexuais, para fins penais, precisa-se mais do que simples critérios biológicos ou psicológicos para definir-se o sexo das pessoas, para identificá-las como femininas ou masculinas. Por isso, quer nos parecer, que devemos nos socorrer de um critério estritamente jurídico, por questões de segurança jurídica em respeito a tipicidade estrita, sendo insuficiente simples critérios psicológico ou biológico para definir quem pode ser sujeito passivo desta novel qualificadora.
Por isso, na nossa ótica, somente quem for oficialmente identificado como mulher (certidão do registro de nascimento, identidade civil ou passaporte), isto é, apresentar sua documentação civil identificando-a como mulher, poderá ser sujeito passivo dessa qualificadora. Nesse sentido, é irrelevante que tenha nascido do sexo feminino, ou que tenha adquirido posteriormente, por decisão judicial, a condição legalmente reconhecida como do sexo feminino. Nesses casos, não cabe discutir no juízo penal a justiça ou injustiça, correção ou incorreção de sua natureza sexual. Cumpridas essas formalidades a pessoa é reconhecida legalmente como do sexo feminino e ponto final. É mulher e tem o direito de receber as mesmas garantias a mesma proteção legal dispensada a quem nasceu mulher.
Assim, concluindo, entre os critérios psicológico, biológico e jurídico, somente este último apresenta-nos a segurança necessária para efeitos de reconhecimento da condição de mulher, para fins penais, considerando que estamos diante de uma norma penal incriminadora, a qual deve ser interpretada restritivamente, evitando-se uma indevida ampliação do seu conteúdo que ofenderia diretamente o princípio da legalidade estrita.
6. Majorantes ou causas especiais de aumentos
A Lei 13.104/15 aproveitou para acrescentar o § 7º ao art. 121 do Código Penal, determinando o aumento de pena de um terço (1/3) até metade se o crime for praticado: I - durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto; II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência; III - na presença de descendente ou de ascendente da vítima. Vejamos, sinteticamente, cada uma dessas majorantes.
6.1. - Durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto.
Esta majorante não se aplica a partir do nascimento, como parece terem entendido alguns doutrinadores, sendo despiciendo definir quando se inicia efetivamente o parto, pois durante o parto e até três meses após o nascimento da criança, o fato continua a integrar esta majorante. Contudo, para nós, a despeito da grande divergência doutrinária, inicia-se o parto com a dilatação ampliando-se o colo do útero; a seguir o nascente é impelido para o exterior, caracterizando a fase da expulsão. Por fim, a placenta destaca-se e também é expulsa pelo organismo, sendo esvaziado o útero. Com isso encerra-se o parto. Quando o parto é produto de cesariana, o começo do nascimento é determinado pelo início da operação, ou seja, pela incisão abdominal.
Essa qualificadora perdura, por outro lado, até três meses após a conclusão do parto. Como tivermos oportunidade de afirmar: “O Direito Penal protege a vida humana desde o momento em que o novo ser é gerado. Formado o ovo, evolui para o embrião e este para o feto, constituindo a primeira fase da formação da vida”[13]. Gestação, por sua vez, pressupõe gravidez em curso, sendo irrelevante que o feto ainda se encontre com vida ou não. O período em que vigora a possível configuração dessa majorante encerra-se na data em que completar noventa dias da realização do parto. Esse marco é taxativo, não admitindo, por nenhuma razão, qualquer prorrogação.
6.2 Contra pessoa menor de 14 (catorze) anos e maior de 60 (sessenta) ou com deficiência.
Esta causa de aumento segue a mania do legislador contemporâneo em agravar sempre as punições, de qualquer crime, quando o vitimado for menor de quatorze anos ou maior de sessenta. Não deixa de ser uma previsão discriminatória, como se a vida de pessoas nessas faixas etárias, por si só, fosse superior a dos demais mortais. E esse penduricalho pode aumentar: hoje menoridade, velhice, amanhã, quem sabe, desempregado, sem–teto, sem juízo, incolor etc. De certa forma repete a previsão que já constava no § 4º do mesmo artigo 121, embora, nesse parágrafo, o aumento seja fixo de um terço, ao contrário deste, cujo aumento varia de um terço até metade.
A terceira figura, deste dispositivo legal, contempla a pessoa com deficiência, que pode ser física ou mental, indistintamente. Trata-se de uma norma penal em branco heterogênea, necessitando de complemento, ante a ausência de definição da abrangência da locução “deficiência”. O Decreto 3.298, de 20 de dezembro de 1999, que regulamentou a Lei 7.853, de 24 de outubro de 1989, em seus arts. 3º e 4º, o que considera “pessoa portadora de deficiência”, in verbis:
Art. 3º: Para os efeitos deste Decreto, considera-se: I – deficiência – toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano; II – deficiência permanente – aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um período de tempo suficiente para não permitir recuperação ou ter probabilidade de que se altere, apesar de novos tratamentos; e III – incapacidade – uma redução efetiva e acentuada da capacidade de integração social, com necessidade de equipamentos, adaptações, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficiência possa receber ou transmitir informações necessárias ao seu bem-estar pessoal e ao desempenho de função ou atividade a ser exercida.
Art. 4º É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias:
I – deficiência física – alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções; II – deficiência auditiva – perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz; III – deficiência visual – cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60º; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores; IV – deficiência mental – funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como: a) comunicação; b) cuidado pessoal; c) habilidades sociais; d) utilização dos recursos da comunidade; e) saúde e segurança; f) habilidades acadêmicas; g) lazer; e h) trabalho;bV – deficiência múltipla – associação de duas ou mais deficiências.
6.3 - Na presença de descendente ou de ascendente da vítima.
A locução do texto legal “na presença de” significa algo que acontece ou se realiza diante de alguém, perante alguém que está presente, isto é, in loco. Em outros termos, a conduta agressiva realiza-se no mesmo local em que se encontra, fisicamente, ascendente ou descendente da vítima. A nosso juízo, o princípio da tipicidade estrita não admite que se dê interpretação mais abrangente para incluir, por exemplo, os mecanismos avançados da tecnologia virtual, tipo câmeras de vídeos, filmadoras, telefone, televisão, skype etc. Em sentido contrário, no entanto, manifesta-se Rogério Sanches Cunha[14], verbis: “Ao exigir que o comportamento criminoso ocorra na “presença”, parece dispensável que o descendente ou o ascendente da vítima esteja no local da agressão, bastando que esse familiar esteja vendo (ex: por skype) ou ouvindo (ex: por telefone) a ação criminosa do agente”. Venia concessa, discordamos do eminente professor, por tratar-se de norma penal criminalizadora, consequentemente, é vedada interpretação extensiva por que incluiria aspectos ou fatos não abrangidos pela definição legal, violando a tipicidade estrita, e o dogma nullum crimen nulla sine legis.
Logicamente, como se trata de crime doloso, é absolutamente indispensável que o sujeito ativo (agressor) tenha conhecimento da existência dos fatos ou circunstâncias que caracterizem qualquer das majorantes elencadas, sob pena de atribuir-se-lhe autêntica responsabilidade penal objetiva, que é absolutamente vedado em matéria penal.
Consideramos desnecessário examinarmos aqui o concurso de qualificadoras e privilegiadoras objetivas e subjetivas, pois já abordamos essa matéria no item 11.4, deste mesmo capítulo.
[1] Alice Bianchini. O feminicídio. https://pt-br.facebook.com/portalatualidadesdodireito/posts/800493170021386, acessado em 10 de maio de 2015.
[2] Alice Bianchini. O feminicídio. https://pt-br.facebook.com/portalatualidadesdodireito/posts/800493170021386, acessado em 10 de maio de 2015.
[3] Estima-se que no Brasil, entre 2001 a 2011, ocorreram mais de 50 mil assassinatos de mulheres: ou seja, em média, 5.664 mortes de mulheres por causas violentas a cada ano, 472 a cada mês, 15,52 a cada dia, ou uma morte a cada 1h30. Esses dados foram divulgados pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea) em uma pesquisa inédita, que reforçou as recomendações realizadas pela CPMI (Comissão Parlamentar Mista de Inquérito), que avaliou a situação da violência contra mulheres no Brasil.
[4] Cezar Roberto Bitencourt. Direito penal – dos crimes contra a pessoa, Parte Especial, 15ª ed., São Paulo, Saraiva, 2015, vol. 2, p. 58.
[5] Alice Bianchini. O Feminicídio. https://pt-br.facebook.com/portalatualidadesdodireito/posts/800493170021386, acessado em 17 de maio de 2015.
[6] Rogério Sanches Cunha. Lei do Feminicídio: breves comentários.
[7] Rogério, Greco. Feminicídio - Comentários sobre a Lei nº 13.104, de 9 de março de 2015. http://rogeriogreco.jusbrasil.com.br/artigos/173950062/feminicidio-comentarios-sobre-a-lei-n-13104-de-9-de-marco-de-2015, acessado em 18 de maio de 2015.
[8] § 2o-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve: I - violência doméstica e familiar; II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher.
[9] Genival Lacerda Veloso de França. Fundamentos de Medicina Legal, Rio de Janeiro, Guanabara Koogan, p. 142.
[10] Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de Direito Penal – Crimes contra a pessoa -, 15ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2015, vol. 2, p. 215 a 218.
[11] Luiz Flavio Gomes e Alice Bianchini. Feminicídio: entenda as questões controvertidas da Lei 13.104/2015, in. http://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/173139525/feminicidio-entenda-as-questoes-controvertidas-da-lei-13104-2015?ref=topic_feed, consultado em 18 de maio de 2015.
[12] Rogério Sanches Cunha. Lei do Feminicídio: breves comentários...
[13] Cezar Roberto Bitencourt. Direito Penal – dos crimes contra a pessoa, Parte Especial, 15ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2015, vol. 2, p. 169.
[14] Rogerio Sanches Cunha. Lei do Feminicídio: breves comentários ...
