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CONFLITO APARENTE ENTRE A LEI n. 8.666/93
E O DECRETO-LEI n. 201/67

Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. Princípios regentes do conflito aparente de normas. 2.1. Princípio da especialidade. 2.2. Princípio da subsidiariedade. 2.3. Princípio da consunção. 3. A visível configuração de conflito aparente de normas no confronto da Lei n. 8.666/93 e o Decreto-Lei n. 201/67. 4. Existência de bis in idem na aplicação simultânea dos arts. 90 da Lei n. 8.666/93 e 1º , I, do Decreto-Lei 201/67.

1. Considerações preliminares

Os “operadores do Direito” brasileiros não desconhecem a grande desinteligência que reina nos meios jurídicos especializados sobre a aplicação da Lei n. 8.666/93, que disciplina os denominados crimes licitatórios, quando envolve os Prefeitos Municipais, tanto no plano jurisprudencial como no âmbito doutrinário. Há uma forte corrente entendendo, a nosso juízo equivocadamente, que, nessa hipótese, deve-se aplicar o Decreto-Lei n. 201/67, por se tratar de diploma legal específico que disciplina a responsabilidade de prefeitos e vereadores. Por isso, para contextualizarmos melhor nosso propósito, neste espaço, convém que façamos uma análise preliminar dos princípios reitores do conflito aparente de normas.

Com efeito, sob a denominação conflito aparente de normas encontramos os casos em que a uma mesma conduta ou fato pode ser, aparentemente, aplicada mais de uma norma penal. A definição ou conceituação do conflito aparente de normas é altamente polêmica, a começar por sua denominação, que alguns pensadores também tratam por concurso aparente de normas ou de leis. Jescheck¹ considera a terminologia tradicional “concurso de leis” uma expressão equívoca, preferindo substituí-la por “unidade de lei”, uma vez que se aplica somente uma das leis em questão, a que chama de lei primária, e a lei deslocada não aparece no julgamento.

Evidentemente que não se trata de conflito efetivo de normas, sob pena de o Direito Penal deixar de constituir um sistema, ordenado e harmônico, onde suas normas apresentam entre si uma relação de dependência e hierarquia, permitindo a aplicação de uma só lei ao caso concreto, excluindo ou absorvendo as demais. No entanto, ao contrário do que faz com o concurso de crimes, a lei não regula as situações de concurso aparente de normas, devendo a solução ser encontrada através da interpretação, pressupondo, porém, a unidade de conduta ou de fato, pluralidade de normas coexistentes e relação de hierarquia ou de dependência entre essas normas.

2. Princípios regentes do conflito aparente de normas

Tradicionalmente se distinguem várias categorias de concurso de leis, que, no entanto, têm mais valor classificatório do que prático. A doutrina majoritária apresenta os seguintes princípios para solucionar o conflito em exame: especialidade, subsidiariedade e consunção. Há ainda alguns autores que arrolam também a alternatividade, que, a rigor, não soluciona conflito algum de normas, pois, na verdade, não há conflito aparente. Vejamos cada um desses princípios.

2.1. Princípio da especialidade

Considera-se especial uma norma penal, em relação a outra geral, quando reúne todos os elementos desta, acrescidos de mais alguns, denominados especializantes. Isto é, a norma especial acrescenta elemento próprio à descrição típica prevista na norma geral. Assim, como afirma Jescheck, “toda a ação que realiza o tipo do delito especial realiza também necessariamente, ao mesmo tempo, o tipo do geral, enquanto que o inverso não é verdadeiro”². A regulamentação especial tem a finalidade, precisamente, de excluir a lei geral e, por isso, deve precedê-la (lex specialis derogat lex generalis). O princípio da especialidade evita o bis in idem, determinando a prevalência da norma especial em comparação com a geral, e pode ser estabelecido in abstracto, enquanto os outros princípios exigem o confronto in concreto das leis que definem o mesmo fato.

Há relação de especialidade entre o tipo básico e os tipos derivados, sejam qualificados ou privilegiados. Assim, os furtos qualificados e privilegiados constituem preceitos especiais em relação ao furto simples. Há igualmente especialidade quando determinada lei descreve como crime único dois pressupostos fáticos de crimes distintos, como, por exemplo, o crime de roubo, que nada mais é do que o furto praticado com violência ou grave ameaça à pessoa.

Alguns autores acrescentam a alternatividade como outro princípio do conflito de normas, que, a nosso juízo, é desnecessário, ante a ausência do conflito aparente. Haveria alternatividade quando dois tipos contêm elementos incompatíveis entre si, excluindo-se mutuamente, como seriam exemplos o furto e a apropriação indébita. Ora, o fundamento do concurso de leis é a coincidência parcial das normas penais. Sendo, pois, incompatíveis, afastam, por razões lógicas, o referido conflito³. Na realidade, ou não se trata de fato único, mas de fatos múltiplos, que se excluem mutuamente, assim como as disposições legais que lhes correspondem, ou então se trata de fatos que se enquadram nos critérios da especialidade ou da subsidiariedade.

2.2. Princípio da subsidiariedade

Há relação de primariedade e subsidiariedade entre duas normas quando descrevem graus de violação de um mesmo bem jurídico, de forma que a norma subsidiária é afastada pela aplicabilidade da norma principal. Frequentemente se estabelece a punibilidade de determinado comportamento para ampliar ou reforçar a proteção jurídico-penal de certo bem jurídico, sancionando-se com graduações menos intensas diferentes níveis de desenvolvimento de uma mesma ação delitiva⁴. A rigor, a figura típica subsidiária está contida na principal.

Para se constatar a relação primariedade-subsidiariedade deve-se analisar o fato in concreto. Como advertia Oscar Stevenson, “a aplicabilidade da norma subsidiária e a inaplicabilidade da principal não resultam da relação lógica e abstrata de uma com a outra, mas do juízo de valor do fato em face delas”⁵.

O fundamento material da subsidiariedade reside no fato de distintas proposições jurídico-penais protegerem o mesmo bem jurídico em diferentes estádios de ataque. Na lição de Hungria, “a diferença que existe entre especialidade e subsidiariedade é que, nesta, ao contrário do que ocorre naquela, os fatos previstos em uma e outra norma não estão em relação de espécie e gênero, e se a pena do tipo principal (sempre mais grave que a do tipo subsidiário) é excluída por qualquer causa, a pena do tipo subsidiário pode apresentar-se como ‘soldado de reserva’ e aplicar-se pelo residuum”⁶. A subsidiariedade pode ser tácita ou expressa. Será expressa quando a norma em seu próprio texto condiciona a sua aplicação à não aplicação de outra norma mais grave, como, por exemplo, o crime do art. 132 do CP, que o legislador de forma explícita diz se o fato não constitui crime mais grave. A subsidiariedade será tácita quando determinada figura típica funcionar como elemento constitutivo, majorante ou meio prático de execução de outra figura mais grave. Assim, o crime de dano (art. 163) é subsidiário do furto com destruição ou rompimento de obstáculo; a violação de domicílio (art. 150) do crime de furto ou roubo, com entrada em casa alheia; o constrangimento ilegal (art. 146) dos crimes em que há emprego de violência ou grave ameaça etc.⁷.

A estrutura lógica da subsidiariedade não é a da subordinação, mas a da interferência⁸ de normas.

2.3. Princípio da consunção

Pelo princípio da consunção, ou absorção, a norma definidora de um crime constitui meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro crime. Em termos bem esquemáticos, há consunção quando o fato previsto em determinada norma é compreendido em outra, mais abrangente, aplicando-se somente esta. Na relação consuntiva, os fatos não se apresentam em relação de gênero e espécie, mas de minus e plus, de continente e conteúdo, de todo e parte, de inteiro e fração⁹. Por isso, o crime consumado absorve o crime tentado, o crime de perigo é absorvido pelo crime de dano. A norma consuntiva constitui fase mais avançada na realização da ofensa a um bem jurídico, aplicando-se o princípio major absorbet minorem¹⁰. Assim, as lesões corporais que determinam a morte são absorvidas pela tipificação do homicídio, ou o furto com arrombamento em casa habitada absorve os crimes de dano e de violação de domicílio etc. A norma consuntiva exclui a aplicação da norma consunta, por abranger o delito definido por esta¹¹. Há consunção quando o crime-meio é realizado como uma fase ou etapa do crime-fim, onde vai esgotar seu potencial ofensivo, sendo, por isso, a punição somente da conduta criminosa final do agente.

Não convence o argumento de que é impossível a absorção quando se tratar de bens jurídicos distintos. A prosperar tal argumento, jamais se poderia, por exemplo, falar em absorção nos crimes contra o sistema financeiro (Lei n. 7.492/86), na medida em que todos eles possuem uma objetividade jurídica específica. É conhecido, entretanto, o entendimento do TRF da 4ª Região, no sentido de que o art. 22 absorve o art. 6º da Lei n. 7.492/86¹². Na verdade, a diversidade de bens jurídicos tutelados não é obstáculo para a configuração da consunção. Inegavelmente – exemplificando – são diferentes os bens jurídicos tutelados na invasão de domicílio para a prática de furto, e, no entanto, somente o crime-fim (furto) é punido, como ocorre também na falsificação de documento para a prática de estelionato, não se punindo aquele, mas somente este (Súmula 17 do STJ¹³). No conhecido enunciado da Súmula 17 do STJ, convém que se destaque, reconheceu-se que o estelionato pode absorver a falsificação de documento. Registre-se, por sua pertinência, que a pena do art.297é de dois a seis anos de reclusão, ao passo que a pena do art. 171 é de um a cinco anos. Não se questionou, contudo, que tal circunstância impediria a absorção, mantendo-se em plena vigência a referida súmula. Não é, por conseguinte, a diferença dos bens jurídicos tutelados, e tampouco a disparidade de sanções cominadas¹⁴, mas a razoável inserção na linha causal do crime final, com o esgotamento do dano social no último e desejado crime, que faz as condutas serem tidas como únicas (consunção) e punindo-se somente o crime último da cadeia causal, que efetivamente orientou a conduta do agente.

Para Jescheck, há consunção quando o conteúdo do injusto e da própria culpabilidade de uma ação típica inclui também outro fato ou outro tipo penal, expressando o desvalor do ocorrido em seu conjunto¹⁵. Nesse sentido professava Aníbal Bruno, afirmando: “O fato definido em uma lei ou disposição de lei pode estar compreendido no fato previsto em outra, de sentido mais amplo. Então, é essa disposição mais larga que vem aplicar-se à hipótese. É o princípio da consunção. Pode ocorrer isso quando o fato previsto em uma norma figura como elemento constitutivo do tipo delituoso definido em outra, conduta inicial, meio para realizá-lo ou parte do todo que ele representa”¹⁶.

Concluindo, o princípio fundamental para a solução do conflito aparente de normas é o princípio da especialidade, que, por ser o de maior rigor científico, é o mais adotado pela doutrina. Os demais princípios são subsidiários e somente devem ser lembrados quando o primeiro não resolver satisfatoriamente o conflito.

3. A visível configuração de conflito aparente de normas no confronto da Lei n. 8.666/93 e o Decreto-Lei n. 201/67

Algumas decisões jurisprudenciais têm considerado norma especial a “lei dos crimes de responsabilidade penal dos prefeitos municipais” (Decreto-Lei n. 201/67) em relação à “Lei das Licitações Públicas” (Lei n. 8.666/93), a despeito desta última instituir, especificamente, normas relativas às infrações licitatórias. Aliás, a Lei n. 8.666/93, consoante sua própria ementa, “regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas de licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências”. Nesse sentido, destaca Guilherme Nucci, in verbis: “1. Fundamento constitucional: estabelece o art. 37 da Constituição Federal que ‘a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e também, ao seguinte (...) XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações’”¹⁷.Em outros termos, a Lei n. 8.666/93 exerce uma espécie de função delegada do texto constitucional, denominada por alguns como “reserva legal”, contida no dispositivo constitucional ora citado.

Aquelas infrações disciplinadas pelo Decreto-Lei n. 201/67, se comparadas às reguladas pelo Código Penal, indiscutivelmente, configuram normas especiais, enquanto as previstas no diploma codificado seriam normas gerais. No entanto, as mesmas infrações penais reguladas pelo referido Decreto-Lei n. 201/67 perdem esse caráter de norma especial quando comparadas com as que disciplinam os crimes licitatórios, e assumem a condição de norma geral, a despeito de algumas decisões em sentido contrário. Em outros termos, o Decreto-Lei n. 201/67 é especial em relação ao Código Penal, mas não o é em relação ao diploma das licitações públicas, ficando, nessa hipótese, na condição de norma geral. É a especificidade de uma norma que a torna especial quando comparada a outra considerada menos específica, como passaremos a demonstrar.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em decisão paradigmática, reconhecendo que a Lei de Licitações regulou de forma completa a licitação pública, afasta o Decreto-Lei n. 201/67, nos seguintes termos:

HABEAS-CORPUS. EX-PREFEITO. CÓDIGO PENAL. DECRETO-LEI N. 201/67 E LEI Nº 8.666/93. RETROATIVIDADE E ULTRA-ATIVIDADE DA NORMA PENAL EM BRANCO. A Lei n. 8.666/93, ao regular de forma completa o instituto da licitação pública e ao criminalizar mais abrangentemente as condutas dos agentes faltosos, revogou o art. 358 do CP e, bem assim, o inc. XI do art. 1º do DL n. 201/67. (...)¹⁸. (destaques nossos).

Faz-se necessário, a esta altura, um exame interpretativo-dogmático da confluência de leis que, aparentemente, podem incidir sobre o mesmo fato. Deve-se começar pela demonstração de que concurso de crimes não se confunde com concurso aparente de normas ou de leis, que, por razões didáticas, preferimos a terminologia conflito aparente de normas ou de leis. Com efeito, há concurso de crimes quando o mesmo agente, por meio de uma ou de várias condutas, executa duas ou mais figuras delituosas, idênticas ou não. Pode haver unidade de conduta e pluralidade de crimes (concurso formal) ou pluralidade de condutas e pluralidade de crimes (concurso material). O concurso formal de crimes, que se caracteriza pela unidade comportamental e pluralidade de resultados, é o que apresenta maior aproximação ao conflito aparente de normas penais, e, por vezes, tem conduzido alguns intérpretes a equívocos. O conflito aparente de normas, no entanto, pressupõe a unidade de conduta ou de fato e a pluralidade de normas (ou de leis) coexistentes e relação de hierarquia ou de dependência entre essas normas. Nos dois institutos – concurso formal de crimes e conflito aparente de normas – há uma semelhança e uma dessemelhança: (a) tanto no concurso formal de crimes quanto no conflito aparente de normas há unidade de ação ou de fato (semelhança); (b) e a pluralidade, porém, no concurso de crimes é de resultados ou de crimes, e, no conflito aparente de normas, a pluralidade é de leis (ou de normas), teoricamente incidentes sobre o mesmo fato (dessemelhança). E essa distinção os torna inconfundíveis: resultando pluralidade de resultados ou de crimes, num, e pluralidade de leis ou de normas, noutro.

A solução do conflito de leis deve ser encontrada através dos princípios da especialidade, da subsidiariedade ou da subsunção (consunção), na medida em que não se trata de um conflito efetivo, aliás, inadmissível em um sistema jurídico ordenado e harmônico, onde as normas devem apresentar entre si uma relação de dependência e hierarquia, permitindo a aplicação de uma só lei ao caso concreto, excluindo ou absorvendo as demais. Nesta hipótese, certamente, será através do princípio da especialidade que se deverá equacionar aparentes conflitos entre os crimes licitatórios (Lei n. 8.666/93)e crimes de responsabilidade de prefeitos (Decreto-Lei n. 201/67), a exemplo do que pode ocorrer com outras infrações, tais como tentativa de homicídio, lesões corporais, perigo para a vida ou a saúde de outrem etc.

Na hipótese, por exemplo, do art. 90 da Lei n. 7.492/86 e do art. 1º , I, do Decreto-Lei n. 201/67, o bem jurídico protegido pelos dois tipos penais são absolutamente distintos: na primeira situação (art. 90), pretende-se preservar a lisura dos processos licitatórios levados a cabo pela Administração Pública, em todas as esferas (federal, estadual e municipal), coibindo-se eventuais medidas escusas que, de algum modo, impeçam a existência de uma concorrência ampla e isonômica entre os participantes do certame; na segunda (art. 1º , I, do Decreto-Lei n. 201/67), tutela-se o patrimônio da Administração Pública Municipal. A primeira é uma leiespecífica sobre a licitação (Lei n. 8.666/93), a segunda refere-se à responsabilidade geral de prefeitos e vereadores (Decreto-Lei n. 201/67). Aquela, pode-se afirmar, é um diploma legal mais recente (já na vigência da atual Constituição Federal), esta, ao contrário, data de mais de quatro décadas atrás. Não vemos, no entanto, nenhuma dificuldade para aplicar os princípios solucionadores do conflito aparente de normas, pois representaria uma limitação indevida e legitimadora da violação do princípio ne bis in idem.

O princípio da especialidade é, a nosso juízo, o mais adequado para solucionar o conflito aparente entre os dois diplomas penais que estamos tratando, quer para resolver toda e qualquer hipótese da “concorrência” de qualquer infração de um modo geral. Considera-se especial uma norma penal, em relação a outra geral, quando reúne todos os elementos desta, acrescidos de mais alguns, denominados especializantes. Ou seja, a norma especial acrescenta elemento próprio à descrição típica prevista na norma geral¹⁹. A regulamentação especial – Lei das Licitações – tem a finalidade, precisamente, de excluir a lei geral – lei da responsabilidade de prefeitos e vereadores –, e, por isso, deve precedê-la. O princípio da especialidade evita o bis in idem, determinando a prevalência da norma especial em comparação com a geral, que pode ser estabelecida in abstracto, enquanto os outros princípios exigem o confronto in concreto das leis que definem o mesmo fato. Neste caso concreto, o exame da especialidade, no entanto, não se limita a um ou outro dispositivo de um ou outro diploma legal, mas, pelo contrário, tem como objeto o confronto que se dá entre os dois textos legais, por inteiro, por isso, é mais adequado falar-se em conflito aparente de leis, e não apenas de uma ou outra norma, isto é, de um ou outro dispositivo legal.

Com efeito, a partir da Lei de Licitações (1993), todas as infrações em “procedimento licitatório público”, no plano federal, estadual ou municipal, indiferentemente, passaram a ser reguladas por esse diploma legal, por se tratar de lei específica, regulamentadora das licitações, com a nobre missão de regular e complementar o disposto no art. 37, XX, da CF. Por outro lado, o anterior Decreto-Lei n. 201/67 (editado vinte e seis anos antes da Lei n. 8.666/93), trata, genericamente, de crimes de responsabilidade de prefeitos e vereadores, sem qualquer especificidade; assim, embora seja especial em relação ao Código Penal, é, inegavelmente, geral quando comparado com a Lei das Licitações, posto que esta disciplina específica e integralmente o sistema licitatório público em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, tratando-se de lei posterior (8.666/93), mais benéfica, disciplinando de forma especial, completa e com profundidade o sistema de licitações públicas, por ser mais específica que o Decreto-Lei n. 201/67, deve prevalecer a aplicação daquela em detrimento deste.

Vejamos, por exemplo, a hipótese do confronto do art. 90 da Lei n. 8.666/93 e do art. 1º do Decreto-Lei n. 201/67, que é o caso mais comum e, ao mesmo tempo, onde o conflito aparente de normas apresenta-se mais claro entre essas duas leis especiais:

Confrontando-se, enfim, os tipos penais de “frustrar ou fraudar o procedimento licitatório” (art. 90 da Lei n. 8.666/93) e “desvio de bens ou rendas públicas” do Município (art. 1º , I e XI, Decreto-Lei n. 201/67), poder-se-ia invocar, aparentemente, o princípio da consunção (absorção). No entanto, não se pode esquecer, como já destacamos, que o princípio da especialidade é o principal meio interpretativo do aparente conflito de leis, ficando os demais – subsidiariedade e consunção – como “soldados de reserva”, que somente serão chamados quando o princípio reitor, qual seja, o da especialidade, não conseguir solucionar referido conflito.

Pode-se invocar, para melhor demonstrarmos a presença da especialidade no art. 90 da Lei das Licitações, comparado com o disposto no art. 1º , I, do Decreto-Lei n. 201/67, aquela figura de dois círculos concêntricos²⁰: (1) um menor, a infração licitatória (art. 90), mais concentrada de exigências, maiores detalhes, com elementares especiais normativas e subjetivas (que diríamos especializantes), limitadoras e individualizadoras da conduta proibida, como exige o princípio da tipicidade estrita; (2) outro maior, o ilícito da responsabilidade de prefeitos, uma lei mais abrangente, genérica sobre a temática, onde cabe a responsabilidade de prefeitos, em todas as searas, e não apenas relativa a licitações, e, particularmente, as infrações descritas no art. 1º , I, um tipo penal absurdamente aberto (de questionável constitucionalidade), com menores exigências para sua configuração (ou seja, sem aqueles fatores especializantes). O ilícito situado dentro do círculo menor, quando praticado por prefeitos – crime licitatório –, não pode deixar de estar também dentro do maior – responsabilidade de prefeitos – porque se localiza em uma área física comum aos dois círculos, que possuem o mesmo centro; no entanto, não ocorre o mesmo com o ilícito situado dentro do círculo maior – responsabilidade de prefeitos e vereadores –, cujo espaço periférico, muito mais abrangente, sem nenhum caráter especializante, extrapola o âmbito do ilícito licitatório, que é concentrado de elementares típicas especiais, que restringem seu alcance normativo, especializando seu cometimento.

4. Existência de bis in idem na aplicação simultânea dos arts. 90 da Lei n. 8.666/93 e 1^o, I, do Decreto-Lei n. 201/67

Uma mesma conduta humana não pode subsumir-se, ao mesmo tempo, no art. 90 da Lei n. 8.666/93 e no art. 1º , I, do Decreto-Lei n. 201/67. Qualquer exercício simples de hermenêutica é capaz de nos levar à conclusão de que, por impossibilidade lógica, não pode persistir a imputação simultânea dos arts. 90 da Lei de Licitações e 1º , I, do Decreto-Lei n. 201/67. Com o objetivo exclusivo de demonstrar a impossibilidade de subsunção simultânea desses dois artigos, vejamos a redação de ambos:

A Lei n. 8.666/93 dispõe:

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa (destaques nossos).

O Decreto-Lei n. 201/67 determina:

Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:

I – apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio (destaques nossos).

Na primeira situação (art. 90), pretende-se preservar a lisura dos processos licitatórios levados a cabo pela Administração Pública, coibindo-se eventuais medidas escusas que, de algum modo, impeçam a existência de uma concorrência ampla e isonômica entre os participantes do certame licitatório. Isso nada mais é do que o elemento subjetivo geral, o dolo, considerado em sua forma genérica, como destaca Vicente Greco Filho: “O elemento subjetivo é o dolo genérico, consistente na vontade livre e consciente de realizar o ajuste ou a combinação ou praticar qualquer outro expediente, sabendo que frustrará ou fraudará o caráter competitivo do procedimento (...)”²¹.

Por óbvio, como bem demonstram os verbos nucleares do tipo, quais sejam “fraudar” ou “frustrar”, pune-se a conduta que atente contra o caráter competitivo do procedimento, sendo que isto poderá acontecer pela “combinação”, “ajuste” ou qualquer outro expediente. Vê-se que os vocábulos “combinação” e “ajuste” apenas exemplificam duas das formas pelas quais a competição poderá ser viciada, mas outros expedientes também podem alcançar o mesmo resultado, demonstrando aí uma breve incursão do tipo na esfera do instituto da interpretação analógica. Contudo, não é essa discussão que se pretende fazer neste momento. Rui Stoco também se alinha à tese de que é necessário um especial fim de agir caracterizado pela obtenção de vantagem para si ou para outrem: “Aliás, diante da redação dada ao preceito primário, não há como encontrar resposta diversa. A lei exigiu um fim específico do agente. Um especial objetivo ao incluir o elemento subjetivo do tipo: ‘com intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem’ ... Também aqui o tipo é anormal, pois exige um elemento subjetivo do injusto. Sem essa particular intenção o crime não se configura”²².

Diz-se que o eventual prejuízo econômico suportado pela Administração seria mero exaurimento do tipo. Isso porque, como já adiantado, o dispositivo tutela a boa condução do certame, visa garantir uma competição pautada na igualdade de condições para todos os concorrentes. Note-se que a primeira parte do dispositivo parece não prever a proteção ao eventual dano econômico, mas não há sua previsão na parte final, e isso não pode ser desconsiderado, sob pena de configurar dupla incriminação pelo mesmo fato caso seja aplicado o art. 1º , I, do Decreto-Lei n. 201/67, tal como demonstraremos.

Os PrefeitosMunicipais são agentes políticos que exercem mandato eletivo, os quais, se praticarem atos de improbidade administrativa, podem estar sujeitos a responsabilidade administrativa, civil e penal. Tanto que há inúmeros diplomas legais regulando a possibilidade de punição daqueles que causarem danos (ou outros tipos de ônus) para a Administração Pública, tutelando-se, em última análise, a própria coletividade materializada no ente público vítima das irregularidades cometidas. Não é outro o objetivo da Lei dos Crimes de Responsabilidade (Decreto-Lei n. 201/67), Lei dos Crimes Contra as Finanças Públicas (Lei n. 10.028/2000) etc.

Contudo, em se tratando de responsabilidade penal, não se pode perder de vista que diversos princípios e institutos contidos tanto na Constituição Federal quanto na Parte Geral do Código Penal regulam a aplicação das sanções criminais. Por exemplo, o princípio do ne bis in idem, ou da proibição da dupla incriminação, que não permite a imposição de duas sanções penais para o mesmo fato objeto de repressão.

Veja-se que a conduta típica descrita no art. 1º , I, da Lei dos Crimes de Responsabilidade de Prefeitos e Vereadores prevê a punição do agente que, no exercício do mandato, acaba lesando o erário municipal através do desvio ou apropriação de bens ou rendas públicas. Ora, isso se encerra na mesma proteção vislumbrada pelo art. 90, in fine, da Lei de Licitações, sempre que houver a imputação de algum prejuízo à urbe pelo viciamento de licitação. Se o agente deu causa a algum expediente que violou a regular competição dos participantes de procedimento licitatório, e isso também ocasionar prejuízo financeiro ao Município, por óbvio que a imputação de ambos os dispositivos ao denunciado configurará dupla incriminação pelo mesmo fato.

Com o advento da Lei de Licitações, repetindo, todas as relações atinentes aos procedimentos de competição para contratação dos entes públicos passaram a ser reguladas pelo referido diploma legal, seja a nível federal, estadual ou municipal. Assim, sendo lei posterior e mais específica em relação ao Decreto-Lei n. 201/67, deve prevalecer sua aplicação em detrimento deste, tudo consoante os princípios seguintes: lex specialis derogat lex generalis e lex posterior derogat priori.

Em primeiro lugar, temos que a conduta descrita no art. 1º , I, do Decreto-Lei n. 201/67 tutela o patrimônio da Administração Pública, tendente à preservação da res publica (bens ou rendas) em face daquele que se apropria ou desvia, dolosamente, em proveito próprio ou de terceiro. Ora, o art. 90, caput, in fine, como exposto, traz a mesma proibição de o agente, mediante algum expediente, se beneficiar economicamente da coisa pública, seja a vantagem para si ou para outrem. Contudo, nessa última figura típica, há o plus de que falam alguns autores, o elemento especializante, ao conter um aspecto adicional àquela previsão do Decreto-Lei, qual seja: a conduta é realizada no âmbito de procedimento licitatório. Na verdade, há uma limitação, uma restrição, ou, se preferirmos, uma especificação espacial de onde essa lesão ocorre. Nesse sentido, é de suma importância para verificarmos que incide a precisa lição de Mezger:“Todas as características típicas do tipo geral (da lex generalis) se acham também contidas no tipo especial (da lex specialis), mas este também contém ademais ainda outra ou outras características ulteriores (isto é, as características que fundamentam a especialidade e, com isso, a precedência da lex specialis frente à lex generalis)”²³. Em segundo lugar, além do fato de o art. 90 da Lei de Licitações ser norma mais específica do que o art. 1º , I, do Decreto-Lei n. 201/67, este último foi editado em momento muito anterior àquele dispositivo. Em outros termos, não pode prevalecer em relação à Lei n. 8.666 que, editada em 21 de junho de 1993, é norma posterior ao diploma referente à Responsabilidade de Prefeitos. Especialmente pelo fato de a lei mais recente dar tratamento mais favorável ao sujeito, configurando manifesta situação de novatio legis in mellius, mesmo não tendo ocorrido descriminalização da conduta.

Ou seja, sob duas óticas não pode subsistir a aplicação de ambos dispositivos aos mesmos fatos, seja porque sob o aspecto cronológico a lei posterior (Lei de Licitações) prevalece sobre a lei anterior (Decreto-Lei de Responsabilidade de Prefeitos), naquilo que entrarem em conflito, seja porque aquela lei mais específica prevalece sobre esta de cunho geral, mais genérica.

Não é outro o magistério de Marcelo Leonardo, quando, examinando a mesma matéria, conclui: “A partir da vigência da Lei de Licitações (Lei federal n. 8.666, de 21.06.1993, com a redação dada pela Lei federal n. 8.666, de 08.06.1994), os Prefeitos Municipais podem estar sujeitos, na área das licitações, às sanções penais definidas nos arts. 89 a 99 desta legislação específica. Aí são definidas como crime, dentre outras, as seguintes ações: dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei; frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação”²⁴.

E, com acerto, prossegue Marcelo Leonardo, in verbis: “A Lei de Licitações, ao dispor, por inteiro, sobre os crimes nas licitações e nos contratos na Administração Pública, inclusive municipal, revogou o inciso XI do art. 1º do Decreto-lei n. 201, de 27.02.1967, que previa ser crime de responsabilidade do Prefeito Municipal ‘adquirir bens, ou realizar serviços e obras, sem concorrência ou coleta de preços, nos casos exigidos em lei’”²⁵.

Em outros termos, caracterizada conduta delituosa no bojo de licitação, seja ela qual for, devem incidir na hipótese as figuras típicas previstas na respectiva lei de regência, sempre que existir a possibilidade de aplicação tanto de dispositivo da Lei n. 8.666/93 quanto de outra norma sobre o mesmo tema, principalmente quando aquela também é cronologicamente posterior a esta, sob pena de violentar o princípio da especialidade. Em nosso Tratado, examinando essa temática tivemos oportunidade de afirmar que “a regulamentação especial tem a finalidade, precisamente, de excluir a lei geral e, por isso, deve precedê-la. O princípio da especialidade evita o bis in idem, determinando a prevalência da norma especial em comparação com a geral, e pode ser estabelecido in abstracto, enquanto os outros exigem o confronto in concreto das leis que definem o mesmo fato”²⁶.

Reconhecemos que a discussão ora travada é extremamente rara no seio da jurisprudência, de modo que poucos são os julgados tratando dessa questão. Dentre esses poucos arestos, colhe-se a impecável decisão do Tribunal de Justiça gaúcho reconhecendo que só é viável a aplicação da Lei de Licitações, em prejuízo da Lei de Responsabilidade de Prefeitos:

HABEAS CORPUS. EX-PREFEITO. CÓDIGO PENAL. DECRETO-LEI N. 201/67 E LEI N. 8.666/93. RETROATIVIDADE E ULTRA-
-ATIVIDADE DA NORMA PENAL EM BRANCO.

A Lei n. 8.666/93, ao regular de forma completa o instituto da licitação pública e ao criminalizar mais abrangentemente as condutas dos agentes faltosos, revogou o art. 358 do CP e, bem assim, o inc. XI do art. 1º do DL n. 201/67. A Lei n. 9.648/98, na parte que altera o complemento do art. 89 da Lei n. 8.666/93, previsto no art. 24, inc. I, que é norma regular ou permanente, é retroativa, quando beneficiar o agente e, na parte que altera o complemento do art. 89 da Lei n. 8.666/93, previsto no art. 23, inc. I, letra a, por possuir caráter excepcional ou temporário, é ultra-ativa²⁷.

Frise-se que a figura do art. 1º , I, do Decreto-Lei n. 201/67 é plenamente aplicável a outras tantas situações em que o patrimônio municipal é dilapidado pelo Administrador Municipal em proveito próprio ou alheio. No entanto, quando isto se der no âmbito de procedimento licitatório, tal como na aplicação do crime de frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório, no qual consta expressamente “vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação”, a incidência daquela norma é afastada por esta. A parte final do art. 90 já prevê a vantagem como elemento do tipo, ainda que não seja essencial para a sua configuração.

Encarar a obtenção de vantagem econômica, seja em proveito próprio, seja em proveito de terceiro, como elemento constitutivo, porém não essencial, do tipo previsto no art. 90, é posição aceita pela doutrina e jurisprudência majoritárias sobre crimes licitatórios. Como analisamos acima, caso exista tal benefício, representaria o exaurimento da conduta típica. Há, no entanto, quem sustente ser crucial a existência de um prejuízo efetivamente econômico para configuração também do tipo previsto no art. 90, como é o caso de Paulo José da Costa Jr: “Sem essa tendência interna transcendente, e obtenção de uma vantagem econômica com a adjudicação, não se perfaz o crime. Desse modo, fraudar a licitação para que determinada empresa venha a vencê-la, com o mero intuito de promovê-la, ausente a vantagem pecuniária, não tipifica o crime”²⁸.

Concluindo, com o devido respeito ao entendimento contrário, quer nos parecer que a adoção dos princípios reitores do conflito aparente de normas não nos deixa outro caminho a não ser sustentar a aplicação da Lei n. 8.666/93, afastando, assim, o Decreto-Lei n. 201/97, que embora se apresente como norma especial perante o Código Penal, reveste de características de geralidade (ou generalidade) frente à Lei n. 8.666/93, a qual disciplina especificamente a matéria licitatória, nos âmbitos federal, estadual e municipal. Logo, esta é verdadeiramente não só norma especial disciplinadora de toda a matéria administrativa, cível e criminal relativamente às licitações públicas, como também norma complementadora do art. 37, XXI, da CF, assumindo a natureza de uma espécie sui generis de “lei delegada”.