EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO STF 

                                           

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE 

 

 

 

 

                            

                                     S U M Á R I O 

 

                                                                   I 

DOS DISPOSITIVOS LEGAIS CUJA INCONSTITUCIONALIDADE

PRETENDE-SE VER DECLARADA

                                                                   II 

INCONSTITUCIONALIDADE INQUESTIONÁVEL DO ART. 91-A (ART. 5º, XLV) 

            II.1 Distinção entre “confisco-pena” e “confisco-efeito da condenação” 

II.2  Limites inexistentes no “confisco” previsto no art. 95-A 

– INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO IV DO ART. 116 DO CÓDIGO PENAL, ACRESCENTADO PELO ART. 2º DA LEI 13.964/19, DECORRENTE DO ACRÉSCIMO DO ART. 28-A AO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (ART. 3º DA MESMA LEI 13.94/19). INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28-A DO CPP  

  1. Inciso IV do art. 116 do CP - enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução penal (art. 28-A – acrescido no CPP pela Lei 13.964/19) 

III.1.1 Juízo de “suficiência” da prevenção e reprovação do crime (reserva de jurisdição). Artigo 28-A, caput, in fine 

  1. A questionável constitucionalidade do “acordo de não persecução penal”, com a obrigação do investigado confessar (Supressão de Jurisdição e violação da presunção de inocência – Cap. III do Título IV da CF) 
  2. A homologação judicial do acordo e a obrigação legal de confessar (Art. 28-A). 

Violação ao princípio da presunção de inocência – (inciso LVII do art. 5º da CF) 

  1. Desjurisdicionalização ou transferência do Poder jurisdicional para o Ministério Público (ar. 28-A do CPP) 

IV– INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 112 DA LEP COM REDAÇÃO DETERMINADA PELA LEI 13.964/19 RELATIVA À PROGRESSÃO DE REGIMES NOS CRIMES HEDIONDOS. CUMPRIMENTO INTEGRAL DE PENA EM REGIME 

TOTALMENTE FECHADO.  SEM LIVRAMENTO CONSTITUCIONAL (ART. 5º, XLVI) 

IV.1. Considerações preliminares. 

    1. - LEGITIMIDADE DA ABRACRIM PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA DE                INCONSTITUCIONALIDADE 
    2. - MEDIDA CAUTELAR URGENTE 

     VII. DOS PEDIDOS FINAIS 

 

 

       

                  A ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS ADVOGADOS 

CRIMINALISTAS – ABRACRIM, dotada de personalidade jurídica, inscrita no CNPJ sob nº 24.398.262/0001-14, com sede na Rua Campos Sales no 767, Juvevê, na cidade de Curitiba - PR,80.030-230 – (www.abracrim.adv.br), com representações associativas em todas as unidades da Federação, além do Distrito Federal. É uma associação civil, de âmbito nacional, constituída por prazo indeterminado, representante dos interesses e garantias da classe dos advogados e advogadas criminalistas em todo o Brasil, que  objetiva a defesa dos interesses e das garantias do livre exercício profissional da classe, o fortalecimento da Ordem democrática, a promoção dos valores dos direitos fundamentais (art. 50 da Constituição da República), direitos humanos e do Estado Democrático de Direito, neste ato representada por seu Presidente Elias Mattar Assad, brasileiro, advogado inscrito na OAB-PR sob nº 9.857, residente e domiciliado em Curitiba - PR, e seu advogado constituído (procuração  anexa), com fundamento no artigo 102, inciso I, alínea “a”, e no artigo 103, inciso IX, ambos da Constituição Federal, e no art. 2º, inciso IX, da Lei nº 9.868/99, na forma do artigo 3°, da mesma lei, propor a presente. 

 

 

 

AÇÃO DECLARATÓRIA DE 

INCONSTITUCIONALIDADE 

(CF, art. 102, I, a) 

 

(com pedido de medida cautelar) 

(Lei nº 9.868/99, art. 10, § 3º) 

  

contra os artigos 91-A e 116, IV do CP, 28-A do CPP e 112 da LEP, introduzidos e alterado (art. 112) pelos artigos 2º (Código Penal), 3º (Código de Processo Penal) e 4º (Lei de execução penal) da Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2019 - com graves inconstitucionalidades -, cuja vigência foi prevista para dia 23 de janeiro de 2.020 (vacatio legis de 30 dias).  

 

DOS DISPOSITIVOS LEGAIS CUJA INCONSTITUCIONALIDADE 

PRETENDE-SE VER DECLARADA 

 

  

1-     A presente ação, repetindo, objetiva a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 91-A e 116, IV do CP, 28-A do CPP e 112 da LEP, introduzidos e alterado (art. 112) pelos artigos 2º (Código Penal), 3º (Código de Processo Penal) e 4º (Lei de execução penal) pela Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2019, com gravíssimas inconstitucionalidades. 

2-     Referidos dispositivos legais inquinados de inconstitucionais apresentam as redações determinadas pela referida Lei nº 13.964/19, nos seguintes termos: 

 

a) Do Código Penal: 

 “Art. 91-A Na hipótese de condenação por infrações às quais a lei comine pena máxima superior a 6 (seis) anos de reclusão, poderá ser decretada a perda, como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito

1º Para efeito da perda prevista no caput deste artigo, entende-se por patrimônio do condenado todos os bens:

- de sua titularidade, ou em relação      aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou indireto, na data da infração penal ou recebidos posteriormente; e transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a partir do início da atividade criminal. 

2º O condenado poderá demonstrar a inexistência da incompatibilidade ou a procedência lícita do patrimônio. 

3º A perda prevista neste artigo deverá ser requerida expressamente pelo Ministério Público, por ocasião do oferecimento da denúncia, com indicação da diferença apurada. 

4º Na sentença condenatória, o juiz deve declarar o valor da diferença apurada e especificar os bens cuja perda for decretada. 

5º Os instrumentos utilizados para a prática de crimes por organizações criminosas e milícias deverão ser declarados perdidos em favor da União ou do Estado, dependendo da Justiça onde tramita a ação penal, ainda que não ponham em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública, nem ofereçam sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos crimes.” (redação determinada pela Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019). 

        (. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .) 

Art. 116. ......................................................................................... 

......................................................................................................... 

- enquanto o agente cumpre pena no exterior; 

- na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores, quando inadmissíveis; e 

- enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução penal. 

............................................................................................” (NR) 

 

b) Código de Processo Penal 

 

 “Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: 

- reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; 

- renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; 

- prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); 

- pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou 

- cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. (aplicação de pena indeterminada). 

1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. 

                 (.................................................................................................................................) 

 

c) Da Lei de Execução Penal - LEP 

 

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: 

- 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; 

- 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; 

- 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; 

- 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; 

- 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; 

- 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: 

condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; 

condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; 

- 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; 

- 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. § 1º Em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. 

2º A decisão do juiz que determinar a progressão de regime será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor, procedimento que também será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes. 

.......................................................................................................................... 

6º O cometimento de falta grave durante a execução da pena privativa de liberdade interrompe o prazo para a obtenção da progressão no regime de cumprimento da pena, caso em que o reinício da contagem do requisito objetivo terá como base a pena remanescente”.  

 

 

3-     Ademais, considerando que se trata de matéria nova, aliás, ainda em vacatio legis, não houve oportunidade de manifestação desta Suprema Corte sobre referidos dispositivos legais, e tampouco de outros tribunais, nem mesmo da doutrina especializa. De qualquer sorte, além dos dispositivos legais questionados criarem ou portarem inconstitucionalidades graves, criando a pena de confisco de bens, “travestida de efeito da condenação”, violar o princípio da personalidade e individualização da pena, desviar poder jurisdicional do Poder Judiciário para o Ministério Público, suprimir ou impedir o sistema progressivo, impedir a individualização da pena em sua fase executória, entre outros aspectos, merecem a avaliação e julgamento das inconstitucionalidades aqui demandadas, além da concessão de liminar ao final postulada. 

4-     Esses aspectos, por si só, são absolutamente relevantes, demandando que essa colenda Suprema Corte Constitucional declare suas inconstitucionalidades, considerando-se a necessidade de preservar a ordem constitucional, bem como evitar a insegurança jurídica com a vigência de dispositivos legais que afrontam a ordem constitucional e para não ficarem a mercê de apreciação dos tribunais estaduais ou federais e mesmo dos juízos de primeiro grau. 

5-     Deixando-se de declarar as inconstitucionalidades acima apontadas em dispositivos legais acrescentados ou alterados pela Lei 13.964/19, deverão os tribunais federais e estaduais enfrentar essa matéria, via arguição de incidente de inconstitucionalidade, pois não estão autorizados a deixar de aplicar uma lei presumidamente válida. 

6-     Ex expositis, passamos ao exame individualizado de cada dispositivo legal questionado, começando pelos do Código Penal, passando para o do Processo Penal e, finalmente o da Lei de Execução Penal

 

  II 

INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 91-A (ART. 5º, XLV) 

 

 7-     Neste dispositivo legal o legislador contemporâneo, com a Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2.019, introduziu no Código Penal o art. 91-A, e, mais uma vez, disfarçadamente, adota o inconstitucional “confisco de bens e valores” travestido, nesta hipótese, como se fora “efeito da condenação”, a perda, como produto ou proveito do crime, “dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito”.  

 

“Art. 91-A. Na hipótese de condenação por infrações às quais a lei comine pena máxima superior a 6 (seis) anos de reclusão, poderá ser decretada a perda, como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito. 

1º Para efeito da perda prevista no caput deste artigo, entende-se por patrimônio do condenado todos os bens: 

- de sua titularidade, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou indireto, na data da infração penal ou recebidos posteriormente; e 

- transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a partir do início da atividade criminal.  

 

8-     E faz, a seguir, em seu §1º e incisos, uma espécie sui generis, de ”interpretação autêntica” do que deve ser entendido como “patrimônio do condenado”, ou seja, não se trata, propriamente, de “produto ou proveito do crime”, o que, se fosse verdadeiro, em nosso sistema jurídico-constitucional legitimaria tal confisco. Com efeito, o texto desse §1ºdo referido artigo, 91-A destaca que: “Para efeito da perda prevista no caput deste artigo, entende-se por patrimônio do condenado todos os bens: de sua titularidade, ou em relação  aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou indireto, na data da infração penal ou recebidos posteriormente; e transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a partir do início da atividade criminal”. Na primeira oportunidade, o legislador, lá no passado, com a Lei 9.714/98, sorrateiramente, criou duas penas alternativas inconstitucionais, uma delas, aberrantemente inconstitucional, qual seja, a “perda de bens e valores”, em, digamos, doses homeopáticas, assim tipo experimental, tateando, se pegar pegou, começando com penas alternativas. Nessa primeira experiência o legislador pareceu meio inseguro, procurando esconder-se, constrangido, por trás de penas alternativas, cujos danos, em tese, não seriam assim tão graves. Enfim, iniciou com medidas de pequeno porte, algo do tipo para não chamar muita atenção, procurando apenas ganhar terreno, perscrutando a fertilidade da área a operar. 

9-     Nessa oportunidade, isoladamente, levantamos doutrinariamente essa acanhada inconstitucionalidade em uma monografia (Penas alternativas), no âmbito acadêmico, abordando as então denominadas “novas penas alternativas”. Agora, no entanto, com mais desenvoltura, parece que o legislador contemporâneo e com a Lei 13.964/19, “perdeu a modéstia”, parodiando, de certa forma, Nelson Rodrigues, criou uma inconstitucionalidade absurdamente grave, nunca dantes experimentada nesta maltratada República latino-americana.    Na verdade, a pretexto de alterar alguns dispositivos do Código Penal, além de outros diplomas legais, o legislador desrespeita a carta constitucional, invade a privacidade dos cidadãos, viola garantias constitucionais, inclusive o sigilo bancário-financeiro e, sem causa justa, chafurda a vida pregressa, revolve as declarações de imposto de renda, cria o mais escancarado e ilegal “confisco de bens e valores” do cidadão, procurando acobertá-lo sob a denominação de “efeitos da condenação”, mesmo sem qualquer vínculo com determinada infração penal específica, que porventura alguém possa ser condenado. Em outros termos, usa eventual condenação por qualquer crime, como desculpa, para 

 

realizar as invasões e violações supra referidas injustificadamente inclusive incorrendo em constitucionalidade como estamos demonstrando. 

 10-     Dito de outra forma, insere no âmbito do direito penal, que é formal, preventivo e garantista, matéria de direito fiscal-tributário, para “confiscar patrimônio individual”, mesmo sem relação com eventual condenação por qualquer crime a pena superior a seis anos, ilícita e imoralmente atribuindo a denominação, inverídica e, genericamente, de “produto ou proveito” de crime. Nem a Receita Federal tem esse direito de, sem causa efetiva, vasculhar o passado, a privacidade e o patrimônio de qualquer cidadão, a pretexto de obrigá-lo a comprovar, aleatoriamente, o seu patrimônio, principalmente ante a inexistência de vínculo com alguma infração penal que, porventura, possa ser condenado.  

11-     Trata-se, na verdade, da odiosa “pena de confisco”, que, de há muito, foi proscrita do Direito Penal moderno, inclusive com previsão expressa em textos constitucionais, para assegurar sua extirpação para sempre dos Estados democráticos de direito, como pretende ser a República Federativa do Brasil. O legislador atual, provavelmente, induzido a erro por alguns, digamos, “mais letrados”, aprova um autêntico “confisco de bens”, com a seguinte locução, verbis: “poderá ser decretada a perda, como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito” (caput, art, 95-A). De notar-se que não se trata, como deveria, de produto ou proveito do crime como prevê, corretamente, o artigo anterior, o de nº 91, do mesmo diploma legal. 

12-     Sob essa disfarçada e eufemística expressão “perda de bens”, a liberal Constituição cidadã, em verdadeiro retrocesso, criou a possibilidade dessa suposta pena, que serve para disfarçar verdadeiros confiscos de bens, a exemplo do que ocorreu com este recente diploma legal, figura já extirpada das modernas constituições dos países ocidentais, de um modo geral. Os ilustres e democratas constituintes não tiveram a coragem de denominá-la corretamente: pena de confisco! O Código Penal brasileiro de 1940 não o consagrava e a própria Constituição de 1969 (art. 153, § 11) o proibia, restando somente, como efeitos da condenação, o “confisco dos instrumentos e produtos do crime”, em determinadas circunstâncias. O próprio Carrara, a seu tempo, já afirmava que o “confisco de bens é desumano, impolítico e aberrante”. Aliás, até a Constituição paraguaia de 1992, muito mais democrática que a nossa, em seu art. 20, proíbe o confisco de bens, como sanção criminal. 

13-     Aliás, cumpre destacar que a Emenda Constitucional n° 1, de 17 de outubro de 1.969 (Constituição de 1.969), em art. 153, § 11, destacava expressamente que: Não haverá pena de morte, de prisão perpétua, de banimento, ou confisco”. Veja-se, Excelências, que aquela Constituição dos denominados “anos de chumbo”, não apenas consagrou a proibição do confisco, mas também o equiparou, em termos de danosidade social e importância, entre os direitos e garantias fundamentais, a “pena de morte, de prisão perpétua, de banimento”! Essa garantia de “proibição ao confisco” integra-se ao consagrado princípio da personalidade da pena, igualmente assegurado na atual Constituição Federal (art. 5°, XLV), somando-se à garantia da função social da propriedade (art. 5, XXIII), todos princípios que se complementam e completam a proibição da pena de confisco, ainda que transvestido em outros institutos jurídicos, v. g., “efeitos da condenação”  ou “perda de bens”. A pena não pode passar da pessoa do condenado! 

 14-     A função social da propriedade é reconhecida pela Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXIII, onde declara que "a propriedade atenderá a sua função social", e, no inciso anterior, garante o direito de propriedade (XXII). O constituinte brasileiro, pela importância que atribui a esses dois direitos-garantias, volta a reafirmá-los no art. 170, II e III, quando disciplina “os princípios da ordem econômica”, nos seguintes termos: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observando” (170), dentre outros, os princípios  da propriedade privada (II) e da (função social da propriedade. Prosseguindo, nessa linha, no capítulo relativo “à política urbana”, o constituinte, igualmente, insere o princípio da função social da propriedade concernente à propriedade urbana no artigo 182, §2º, destacando que "a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências expressas no plano diretor". O constituinte desincumbiu-se, igualmente, de disciplinar a função social da política agrícola e fundiária, no art.  186 e respectivos incisos da Carta Magna. 

15-     Da mesma forma, o constituinte, para assegurar a garantia da função social da propriedade rural, determinou no caput do artigo 184 que: 

 

Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.  

 

16-     O Código Civil, por sua vez, disciplinou o direito de usar, gozar e dispor da propriedade no art. 1.228, nos seguintes termos: “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”. Em seu §1º complementa a obrigação de exercê-lo observando as finalidades econômicas e sociais, preservando a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. 

17-     Em outros termos, a função social da propriedade está disciplinada de forma abrangente no ordenamento jurídico brasileiro, quer no âmbito constitucional, quer no âmbito infraconstitucional, sem, contudo, definir, com segurança, o que realmente significa esse poderoso princípio da “função social da propriedade”, por vezes, tão maltratado no meio sócio-jurídico. 

18-     A má utilização da terra e do espaço urbano gera violência e injustiça e, ao mesmo tempo, desatende a tão desejada função social constitucional da propriedade. O instituto da desapropriação para finalidade social, devidamente fundamentada, deve auxiliar e preencher o desiderato da justa utilização dos bens para tal finalidade. Mas não se pode, de forma alguma, fora das hipóteses previstas em lei, ver a função social da propriedade como uma limitação ao direito desta. A função social, a rigor, relaciona-se com a própria propriedade, no sentido de, ela própria ser vista como operativa, utilitária e servindo em benefício da sociedade, mesmo que seja somente em benefício do próprio proprietário, que também é um ser social e merece ser atendido pela função da propriedade, especialmente daquela  que é sua.  

19-     O que desatende efetivamente essa função social é o abandono, o mau uso ou desuso da propriedade ou mesmo o seu uso para fins criminosos. Nesses casos, como ocorre, por exemplo, nos casos de crime de trabalho escravo ou tráfico de entorpecentes, observando-se adequada e comprovadamente o uso da propriedade como meio para a prática do crime pode ser sequestrada

20-     Enfim, o constituinte brasileiro de 1988 tergiversou nesse tema e autorizou a “perda de bens”, ou seja, não se omitiu e instituiu mais uma “fonte de arrecadação”, despreocupando-se com o mau uso que o legislador convencional poderia fazer e está fazendo, ou seja, usando a locução “perda de bens” para realizar verdadeiros confiscos, sem causa, como acaba de fazer. Nesses casos, considerando “efeitos da condenação”, por vezes, o legislador infraconstitucional descuida-se e ultrapassa o limite do permitido, do razoável e, não raramente, ultrapassa as barreiras do constitucionalmente permitido, prejudicando os cidadãos contribuintes, desnecessariamente, caracterizando verdadeiros confiscos, ainda que com roupagem de legalidade. 

 

     II.1 Distinção entre “confisco-pena” e “confisco-efeito da condenação” 

 

21-     O produto de uma sanção penal — qualquer pena criminal de natureza pecuniária — destina-se ao Fundo Penitenciário Nacional, assim como, v. g., o produto da pena de multa, ao contrário da “prestação pecuniária”, que, já afirmamos repetidamente em nosso Tratado de direito penal, ou mesmo em outras obras, tem caráter indenizatório. O objeto desse “confisco” deste art. 91-A, no entanto, não serão os instrumentos ou produtos do crime, como ocorre no confisco-efeito da condenação” constante do art. 91, propriamente, mas é o próprio patrimônio do condenado, em qualquer crime com pena superior a seis anos, mesmo que não seja daqueles praticados contra a Administração Pública. Trata-se, dito em bom português, de locupletação indevida dos cofres públicos, para não usar um termo mais forte! 

22-     Ademais, o objeto desse novo “confisco” previsto pelo art. 91-A não é o produto ou proveito do crime, o que seria mais do que razoável, além de constitucional, mas sim “os bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito”, segundo valoração do judiciário, portanto, independentemente de qualquer vínculo ou relação com o crime pelo qual fora condenado! Trata-se, repetindo, de absurdo e inconstitucional confisco de bens do cidadão, sem causa legítima. O que será isso, essa “perda de bens”, senão um autêntico, odioso e vergonhoso confisco do patrimônio do cidadão sem justa causa? 

23-     Há duas distinções básicas entre “confisco-pena” e “confisco-efeito da condenação”: 1ª) o confisco-efeito destina-se à União, como receita não tributária, enquanto o confisco-pena destina-se ao Fundo Penitenciário Nacional; 2ª) o objeto do confisco-efeito são os instrumentos e produtos do crime (art. 91, II, do CP), enquanto o objeto do confisco-pena é o patrimônio pertencente ao condenado (art. 45, § 3º e agora 95-A do CP). Com efeito, a finalidade do confisco-pena não é, lamentavelmente, nem a reparação do prejuízo causado pela infração penal, nem a eliminação do proveito obtido com crime. Esses dois fatores — prejuízo causado e proveito obtido com o crime — servem apenas de parâmetro para o cálculo do quantum a confiscar. No entanto, a previsão constante do novel dispositivo (art. 91-A), ora combatido, não tem nenhum desses dois parâmetros para servir de baliza, e, principalmente, de fundamento, do quanto a confiscar e de quem confiscá-lo, daí a sua flagrante inconstitucionalidade, pois também pode servir para “aniquilar” a desafetos pessoais, do próprio regime político ou mesmo do criminoso ou seja, do inimigo da lei, da ordem jurídica ou da sociedade. 

 

II.2  Limites inexistentes no “confisco” previsto no art. 95-A 

 

24-     A “pena-confisco” da lei anterior (9.714/98), pelo menos, tentando minimizar sua aberração e inconstitucionalidade, ao contrário desta lei atual, apresenta dois limites: 1º) limitação do quantum a confiscar — estabeleceu-se, como teto, o maior valor entre o montante do prejuízo causado ou do proveito obtido com a prática do crime; 2º) limitação em razão da quantidade de pena aplicada — esta sanção somente pode ser aplicada na hipótese de condenações que não ultrapassem o limite de quatro anos de prisão. E somente caberá essa pena de “perda de bens e valores” quando for possível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, segundo a previsão desse art. 45 e seus parágrafos. Como se trata de sanção penal, não será admissível interpretação extensiva, quer para aplicá-la em condenação superior a quatro anos, quer para aplicá-la em condenação de até quatro anos que não satisfaça os requisitos legais da substituição

25-     Pois o “novo confisco” não tem nenhum parâmetro, seja da limitação do quanto confiscar, seja quanto a natureza do produto a ser confiscado, posto que todo ele não é vinculado a infração penal (natureza, espécie ou gênero) a que o cidadão tenha sido condenado. Ademais, como proceder a apuração do patrimônio lícito, ou separá-lo daquele que as autoridades repressoras consideram mal havido

26-     Logicamente, tem que ser sob os auspícios do poder judiciário, mas seria feito uma instrução paralela à instrução criminal, nos próprios autos, ou seria em autos apartados? Haveria contraditório específico sobre essa parte patrimonial, com instrução específica paralela ao processo criminal, ou como se faria? Sim, porque essa apuração não poderá fugir do contraditório dentro do devido processo legal, no qual, se permita a mais ampla e legítima defesa, fora do espectro da seara criminal, pois, de crime não se trata e tampouco de produto dele, como deixa claro o dispositivo legal, mas do “patrimônio do condenado” (§ 1º).  

27-     Configura, a rigor, verdadeira expropriação abusiva, ilegítima e sem causa justa de alguém condenado, por qualquer crime, mesmo que não lhe tenha rendido qualquer proveito econômico ou produzido nenhum prejuízo a ninguém! Demanda, necessariamente, profunda reflexão dos experts nos próximos meses, quiçá anos para entendem esse fenômeno ignóbil e inadmissível em um Estado constitucional de democrático de direito. 

28-     Legislação especial pode, relativamente a essa sanção penal, dar-lhe destinação diversa do Fundo Penitenciário Nacional. O art. 243 da CF, por exemplo, prevê a expropriação de glebas de terras destinadas ao cultivo de drogas, destinando-as ao assentamento de colonos sem-terra ou a inconstitucional Medida Provisória n. 1.713/98 (hoje Lei n. 9.804/99), que alterou o art. 34 da Lei n. 6.368/76, para permitir a apreensão e o leilão de bens relacionados com o tráfico de drogas. Mas, nesse caso, já haverá um crime grave e a previsão legal refere-se ao produto desse crime, que, naturalmente será alcançado pela previsão do art. 91 deste Código Penal, não sendo o caso do novo artigo que hora examinamos. 

29-     Como os §§ 2º e 5º preocupam-se apenas com aspectos procedimentais, perdendo toda a importância se for reconhecida a inconstitucionalidade deste dispositivo legal, como imaginamos que o será, não terão nenhuma importância. 

 

III – INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO IV DO ART. 116 DO CÓDIGO PENAL, ACRESCENTADO PELO ART. 2º DA LEI 13.964/19, DECORRENTE DO ACRÉSCIMO DO ART. 28-A AO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (ART. 3º DA MESMA LEI 13.94/19). INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28-A DO 

CPP  

 

     30-     Na realidade, a ausência de constitucionalidade aqui levantada abrange os dois diplomas legais penais, quais sejam, o Código de Processo Penal, que recebeu o acréscimo do questionável art. 28-A, o qual prevê a possibilidade de o Ministério Público formalizar com o investigado “acordo de não persecução penal”, e o Código Penal que, por sua vez, lhe foi acrescentado o inciso IV em seu art. 116, considerando referido “acordo pré-processual”, como nova causa suspensiva da prescrição. Em outros termos, ambos os códigos sofreram a incidência desse novel instituto penal-processual, cuja constitucionalidade ora se questiona, nos dois códigos, pois, como se vê, o primeiro abriga em seu bojo o acordo pré-processual para crimes  graves (art. 28-A), e o segundo, o recebe como mais uma nova causa suspensiva da prescrição (art. 116, IV), criando, dessa forma, uma dupla inconstitucionalidade, lá e cá. A rigor, trata-se de uma inconstitucionalidade reflexa, pois a sua sede reside efetivamente no art. 28-A do Código de Processo Penal, como demonstramos ao longo esta inicial. 

31-     Vejamos, a seguir, individualizadamente, os fundamentos e as razões da arguição dessa dupla inconstitucionalidade, isto é, dos artigos 28-A e 116, IV já mencionados, ambos acrescidos pela Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2019. 

 

III.1. Inciso IV do art. 116 do CP - enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução penal (art. 28-A – acrescido no CPP pela Lei 13.964/19) 

 

32-     A Lei 13.964 prevê um novo instituto jurídico-processual denominado “acordo de não persecução penal”, acrescentando o art. 28-A e seus §§ no vetusto Código de Processo Penal de 1942, ainda em vigor, e, dessa forma, integrando-o a esse diploma 

legal codificado, nos seguintes termos: 

 

“Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente”. 

      

33-     O texto legal condiciona a propositura desse acordo ao cumprimento das condições elencadas nos seus cinco incisos, cumulativa e alternativamente, quais sejam, I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.  

34-     A propositura desse “acordo”, no entanto, é condicionada a necessidade e suficiência para “a reprovação e prevenção de crime”, desde que seja homologada judicialmente. Trata-se, inegavelmente, de ousada medida aplicável não apenas para crimes de graves, como também para crimes gravíssimos (que pode atingir inclusive a pena máxima de 12 anos de prisão, v. g., peculato, corrupção etc.), desde que praticados sem violência ou grave ameaça, e que a pena mínima cominada seja inferior a quatro anos de prisão, mas com gravíssimos prejuízos às garantias fundamentais do investigado e do próprio exercício do poder jurisdicional. 

35-     No entanto, não nos entusiasma essa previsão legal que privilegia exageradamente o órgão acusador (Ministério Público), o qual, sem assegurar o contraditório, a presunção de inocência e o devido processo legal, pode “negociar com o investigado” – fora do âmbito do Poder Judiciário - a sua punição em mais de noventa e cinco por cento de todos os crimes previstos no Código Penal brasileiro. Com efeito, não se trata de infrações penais cuja pena máxima cominada seja inferior a quatro anos, como, provavelmente alguns intérpretes imaginaram, à primeira vista, e, talvez, em cima de um erro de interpretação, construíram uma tese insustentável, ao imaginar uma coisa (que a previsão legal refere-se ao limite máximo da pena cominada), quando na realidade era outra (refere-se ao limite mínimo cominado). Realmente, somente um equívoco hermenêutico dessa natureza pode explicar (e não justificar) a afirmação equivocada de que “redundaria nas conhecidas medidas alternativas. 

36-     É, inegavelmente, uma grande falácia afirmar-se que esse acordo de não persecução penal destina-se àquelas hipóteses em que a pena aplicável equivaleria às conhecidas medidas alternativas (penas alternativas), como se chegou a comentar, apressadamente, na Revista Conjur. Confundiu-se, certamente, “pena mínima cominada inferior a quatro” com “pena máxima cominada inferior a quatro anos”, o que faz uma grande diferença, pois, se realmente fosse o que se interpretou, isto é, infração penal cuja pena máxima fosse inferior a quatro anos realmente se estaria diante de infrações de médio potencial ofensivo, ainda que superior àquelas de competência do Juizado Especial Criminal (que são de pequeno potencial ofensivo). No entanto, repetindo, tal como está previsto atinge realmente crimes gravíssimos. 

 

 

 

III.1.1 Juízo de “suficiência” da prevenção e reprovação do crime (reserva de jurisdição). Artigo 28-A, caput, in fine 

 

37-     Observando-se, com certo cuidado, constata-se que o legislador brasileiro ao elaborar o Código Penal de 1.940 e a Reforma Penal de 1984 mantém grande racionalidade e coerência metodológica não só na elaboração desses diplomas legais, regra geral, mas, em particular, na disciplina da aplicação e cálculo da pena (arts. 59 a 68). Nessa linha de raciocínio constata-se que o legislador ao disciplinar a “aplicação da pena” em seu art. 59, determina que “o juiz – observadas as circunstâncias que elenca – estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”, os critérios que recomenda. Em outros termos, na “aplicação da pena” o juiz, além dos demais parâmetros estabelecidos, deve observar se a pena escolhida é “necessária e suficiente” para reprovação e prevenção do crime, buscando o equilíbrio e a proporcionalidade entre o mal praticado e a sanção aplicada.  

38-     Por outro lado, quando disciplina a aplicação das penas alternativas (que são substitutivas), o legislador de 1.984 volta a destacar que devem “as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente” (art. 44, III, do CP). Curiosamente, décadas após, a previsão da Lei 13.964/19 cria o art. 28-A para o CPP, no qual estabelece que o “Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime...”.   

39-     Constata-se que o ponto central na deliberação e aplicação de pena (art. 59 do CP), inclusive substitutiva (art. 44, III), ou a suspensão dela (art. 28-A do CPP), reside na “necessidade e suficiência” da pena para a prevenção e reprovação do crime, que, em termos contemporâneos, podemos entender como o reconhecimento e a adoção do princípio da proporcionalidade, que é a pedra de toque orientadora de um direito penal da culpabilidade em um Estado constitucional e democrático de direito. Aliás, essa consagração da proporcionalidade também está estampada no § 5º do mesmo art. 28-A, que determina expressamente, “Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor”.  

40-     Por isso, a importância da realização do que denominamos, doutrinariamente, de “juízo de suficiência da substituição” que, nesses casos, tanto o legislador quanto o aplicador da lei devem observar com extremo rigor. Vejamos algumas considerações sobre esse aspecto, o qual denominamos, examinando a aplicação de penas alternativas, de “prognose de suficiência da substituição” da pena (art. 44, III, do CP), repetindo agora na inconstitucional previsão da suspensão da ação penal (art.116, IV), pelo Ministério Público, propondo o não menos inconstitucional “acordo de não persecução penal” (art. 28-A).  

41-     Assim, na nossa concepção, os critérios para a avaliação da suficiência da substituição, tanto das penas alternativas (art. 44, III, do CP), como, agora, do “acordo de não persecução penal” são representados, por determinação legal, pela culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do condenado, bem como pelos motivos e as circunstâncias do crime, todos previstos também no art. 44, III, do Código Penal, que trata da substituição da pena de prisão. Percebe-se que de todos os elementos do art. 59 somente “as consequências do crime” e o “comportamento da vítima” foram desconsiderados para a formação desse juízo de suficiência da substituição da pena e, sustentamos nós, o mesmo deve ocorrer para a hipótese agora prevista do “acordo de não persecução penal”.  

42-     No entanto, considerando que a “não persecução penal” é muito maior, mais abrangente, mais profunda e cria, em outros termos, uma “desjurisdicionalização” de demandas penais graves, isto é, afasta o Poder Judiciário do julgamento dessas infrações, a nosso juízo, violando, repetindo, garantias constitucionais individuais consagradas, deve-se fazer um juízo de necessidade e suficiência mais rigoroso, mais criterioso e mais cauteloso, inclusive sobre o cabimento ou não da propositura desse “acordo” inédito em nosso país, especialmente para abranger crimes tão graves como os agora previstos e por nós já destacado. Ou dito de outra forma, é indispensável uma análise bem mais rigorosa da satisfação das condições e requisitos necessários e suficientes para a propositura desse “acordo de não persecução penal”, além das condições propostas pela acusação ao investigado. Nesses casos, o Poder Judiciário deverá estar muito mais atento e exigente no exame da satisfação das condições e dos requisitos legais autorizadores da adoção desse novo instituto processual, e, principalmente, no exame da razoabilidade, da proporcionalidade, da necessidade e suficiência das condições impostas, para, só assim equilibrar e evitar eventuais excessos que a nova previsão legal poderá apresentar, quer para a sociedade, quer para o investigado. Na realidade, aqui no acordo de não persecução penal, como na “suspensão condicional da pena” e na “substituição da pena de prisão por alternativas”, o risco a assumir deve ser, na expressão de Jescheck, prudencial e diante de dúvidas razoáveis sobre a necessidade e suficiência dessa medida, esta não deve ocorrer, sob pena de o Estado renunciar ao seu dever constitucional de garantir a ordem pública e a proteção de bens jurídicos tutelados. 

43-     Por fim, ao referir-se à suficiência do “acordo de não propositura de persecução penal”, o legislador mostra uma certa despreocupação com a finalidade retributiva da pena que, na verdade, está implícita na instauração da ação penal, e, quando for o caso, na condenação em si. Sim, porque a simples condenação é uma retribuição ao mal cometido e que, de alguma forma, macula o curriculum vitae do condenado. Essa retribuição é mais de ordem moral e para determinados condenados — aqueles que não necessitam ser ressocializados é a consequência mais grave, mais intensa e indesejada que atinge profundamente sua escala de valores.  

44-     Por isso, a conclusão que se impõe, se, pelas circunstâncias do caso concreto, o acordo de não propositura da persecução penal não se mostrar recomendável, ou seja, não se mostre necessária e, principalmente, não se mostre suficiente à reprovação e prevenção do crime, o Ministério Público não poderá propor o acordo, e, se o fizer, o julgador não deverá homologá-lo, invocando, se for o caso, o art. 28 do CPP, por analogia. Dito de outra forma, ainda que todos as condições e os requisitos relacionados no art. 28-A e seus parágrafos, estejam presentes, é possível que o acordo de não persecução penal, no caso concreto, não se mostre suficiente à reprovação e à prevenção do crime. Nessa hipótese, o Ministério Público não pode e não deve fazer uso dessa previsão legal, e, se o fizer, o magistrado, fundamentadamente, não deverá homologá-lo, invocando, repetindo, se for necessário, o disposto no art. 28 Do CPP. 

 

III.2 A questionável constitucionalidade do “acordo de não persecução penal”, com a obrigação do investigado confessar (Supressão de Jurisdição e violação da presunção de inocência – Cap. III do Título IV da CF) 

 

45-     Na nossa primeira avaliação, ainda antes da virada do ano, essa proposta de acordo de não persecução penal, praticamente desloca o exercício do Poder Jurisdicional para o Ministério Público, reservando ao Poder Judiciário a atividade meramente homologatória, que, já antes, vinha-se constatando na prática, o Ministério Público, basicamente, decidindo tudo, na medida em que, muito raramente, algum julgador decide contrariando a posição do Ministério Público; pois agora virou lei, e ficará reservado ao judiciário somente a jurisdição em torno de 5% (cinco por cento) dos crimes catalogados no Código Penal, qual seja, que tenham a pena mínima cominada a partir de quatro anos de prisão!  

46-     Nessa ordem de inversão de atividades, configura, inegavelmente, flagrante inconstitucionalidade e justifica a interposição da presente ADI, para que a Colenda Corte Suprema delibere e declare a inconstitucionalidade desse esvaziamento indevido do Poder Judiciário que é afastado do poder jurisdicional nos crimes graves e até gravíssimos (com exceção de 17 ou 18 deles). Ocorre, igualmente, a desproteção do cidadão que fica subjugado e a mercê do absurdo, abominável e inconstitucional exercício do Poder Jurisdicional do país pelo órgão acusador, pelo Ministério Público, cuja índole é repressivo-acusatória.  

47-     Com todo o respeito, consideração e reconhecimento que temos – até por termos integrado seus quadros no passado – sobre a importância, grandeza e seriedade da Instituição do Ministério Público, uma das mais importantes, mais respeitadas e admiradas desta República brasileira, mas não pode acumular as atividades jurisdicionais e persecutórias, com gravíssimas e seriíssimas consequências sociais, humanas e penais na prestação jurisdicional. Por outro lado, não se pode ignorar que a sua índole, ou seja, o seu DNA, não é o da neutralidade, da imparcialidade, da equidistância das partes (aliás, ele próprio é parte, e a mais importante e poderosa do processo penal acusatório); consequentemente, não pode assumir o poder jurisdicional com tamanha magnitude como a prevista no dispositivo legal ora questionado, que é, repita-se, prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário

48-     Enfim, o exame com a profundidade que exige esta temática da (in)constitucionalidade do deslocamento do poder jurisdicional para o Ministério Público, assaz importante, e que, por isso mesmo, demanda profunda reflexão, como iniciamos acima. Aqui estamos comentando apenas “as novas causas suspensivas da prescrição” (art. 116) (no capítulo em que abordamos o instituto da prescrição penal em nosso Tratado de Direito Penal), inseridas pelo mesmo art. 28-A no Código de Processo Penal, pela Lei 13.964. 

 

III.3. A homologação judicial do acordo e a obrigação legal de confessar (Art. 28-A). Violação ao princípio da presunção de inocência – (inciso LVII do art. 5º da CF) 

 

49-     O acordo de não persecução penal, aplicável a crimes com pena mínima inferior a 4 anos, sem violência ou grave ameaça, deve ser firmado por escrito pelo Ministério Público, pelo investigado e pelo seu defensor (§3º), “desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. Nenhum acordo dessa natureza terá validade se for firmado sem a presença do defensor do investigado. Nessa oportunidade, o magistrado deverá constatar, entre outros requisitos e condições, se resta demonstrada a existência da voluntariedade do investigado em firmá-lo, bem como a sua legalidade, segundo o disposto no § 4º, verbis: “Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade”. 

50-     Homologado judicialmente o “acordo de não persecução penal”, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal (§ 6º).  

51-     Ou seja, o juiz não participa da deliberação e celebração do acordo e tampouco da sua execução e negociação, se é que houve negociação e, in caso, e, em que condições foi realizada! Exige-se, porém (caput do art. 28-A), que o investigado “confesse” a prática de crime para a propositura do referido acordo (conditio sine qua non), violando, inegavelmente, o princípio da presunção de inocência (inciso LVII do art. 5º da CF), e mais que isso, sem o crivo da presença ou participação do Poder Judiciário na celebração do acordo. Essa exigência de “confissão” da prática do crime pelo investigado (que pode, inclusive, nem conseguir celebrar o acordo, mesmo tendo confessado), pela não satisfação de outros requisitos ou condições - que é condição legal indispensável para a admissão do “acordo de não persecução penal”.  

52-     Enfim, essa exigência legal (art. 28-A), a nosso juízo, absolutamente inconstitucional, repetindo, por violar o princípio da presunção de inocência! Ou seja, ou confessa a prática de crime ou não há acordo, assegurando, ademais, uma extraordinária “moeda de troca” para o Parquet, que pode usá-la de toda forma para pressionar (inclusive abusivamente, por que não?!) o investigado indefeso e desprotegido pela norma legal (art. 28-A). Referida previsão legal, enfim, afronta diretamente a presunção de inocência! (art. 5º, LVII, CF) e, possibilita, que o Ministério Público proponha, abusivamente, “acordo de não persecução penal” inclusive sobre fatos que não constituem crimes, pois o Judiciário não participa e nem fiscaliza a “negociação” do Ministério Público. Não se pode ignorar que o Ministério Público é uma Instituição que precisa de freios externos para evitar excessos e só quem pode contê-lo, processualmente falando, é um Juiz de Direito ou um Juiz Federal. 

53-     Alternativamente, a única forma de salvar esse texto legal – sem declará-lo integralmente inconstitucional - é considerar que a aceitação do referido acordo não implica em confissão da autoria de crime (ou seja, interpretação conforme ou constitucionalidade com redução ou supressão de texto), além de restringir-se sua aplicação a infrações penais de médio potencial ofensivo, ou seja, a crimes cuja pena máxima cominada seja inferior a quatro anos de prisão (aqui constitucionalidade com supressão de texto), ao contrário da atual previsão expressa no referido art. 28-A do CPP.  

54-     Por fim, um último parágrafo relativo ao grave risco sobre “propor acordo de não persecução penal”, sem o crivo do Poder Judiciário na negociação, isto é, realizado na sede do Ministério Público, sem contraditório e sem o devido processo legal. A questão mais grave reside no excessivo “poder jurisdicional” atribuído ao Parquet e no risco de, mais que provável, essa “proposta de acordo” possa recair sobre fatos não tipificados como crime, isto é, sobre fatos atípicos, mas que o cidadão comum desconhece e que advogados de empresas, venia concessa, ignoram. Pode ocorrer, mutatis mutandis, assim como acontece, muitas vezes, com denúncias oferecidas e não recebidas porque o fato imputado não constitui crime. Mas, nesses casos de denúncias sem justa causa, por sorte, ainda há a presença do Juiz para rejeitá-las, o que demanda mais cuidado do 

55-     Parquet em ofertá-las, nessas situações, algo que não haverá na “proposta de acordo de não persecução penal”. Por outro lado, o fato de necessitar de posterior homologação judicial não supre o risco apontado, porque o magistrado receberá tudo formalizado e acordo já firmado pelo investigado. Nesse caso de homologação não demanda exame mais rigoroso sobre a tipificação dos fatos, facilitando que ela ocorra, inclusive, em casos não tipificados como crime. 

56-     Por fim, nesses 15 dias de vacatio legis já tivemos informação da ocorrência de dois casos propostos de não persecução penal” sobre fatos que não constituem crimes, um deles no Paraná. 

 

III.4. Desjurisdicionalização ou transferência do Poder jurisdicional para o Ministério Público (ar. 28-A do CPP) 

 

57-     Por outro lado – a segunda inconstitucionalidade deste artigo 28-A - mantida a limitação legal, pasmem Excelências, como previsto no novo texto legal (pena mínima cominada inferior a quatro anos), tem uma abrangência absurda, repetindo, atinge mais de 95% (noventa cinco por cento) dos crimes tipificados no Código Penal, v. g., os crimes contra a vida, suicídio e automutilação (art. 122), infanticídio (123), aborto (arts. 124 a 126, parágrafo único), pois, todos esses crimes contra a vida (com exceção do homicídio doloso) têm pena mínima cominada inferior a 4 (quatro anos) de prisão. Ademais, dentre os crimes contra a Administração Pública, os mais graves deles, tais como, peculato (art. 312), concussão (art. 316), corrupção passiva (art. 317), corrupção ativa (art. 333), todas essas infrações gravíssimas têm a pena mínima cominada de 2 (dois) anos de prisão, embora todas elas tenham a pena máxima cominada em 12 (doze anos de reclusão), ressalvada a concussão, cuja pena máxima cominada era de 8 (oito) anos, agora também elevada para 12 (doze).  

58-     Inegavelmente, ninguém ignora que se encontram entre os crimes mais graves catalogados no Código Penal e, pasmem, todos eles, por essa previsão legal, estarão afastados do julgamento pelo Poder Judiciário, cujo poder jurisdicional, como afirmamos acima, foi deslocado para o Ministério Público, esvaziando completamente a jurisdição em matéria criminal do Poder Judiciário. 

59-     Não se pode ignorar, ademais, que a maior ou menor gravidade das infrações penais mede-se pelo máximo da pena cominada, e nunca pelo mínimo, pois este é normal que seja comum a uma infinidade de tipos penais, que partem de um mínimo semelhante, um ou dois anos, por exemplo. No entanto, o limite máximo para uma infinidade dessas infrações penais pode chegar até dez, doze anos ou mais, vide peculato, corrupção etc. Esse limite máximo, certamente, indicará com mais segurança a maior ou menor gravidade das infrações penais. Portanto, equivocadamente, o legislador utilizou o limite mínimo cominado de quatro anos para essa finalidade. Ou seja, essa definição legal abrange não apenas crimes graves, mas crimes gravíssimos como demonstramos acima, e, nesses crimes, com essa gravidade, não pode haver “desjurisdicionalização”, ou mais precisamente, transferência do poder jurisdicional do Poder Judiciário para o Ministério Público, como fez o questionado art. 28-A o sub examine

60-     Por isso, acabou abarcando quase todos os crimes tipificados no Código Penal (95%), sem falarmos na legislação especial, na qual, regra geral, a imensa maioria das infrações penais tem pena mínima cominada inferior a quatros a anos, para não dizer quase todas. Mas esse “deslocamento” de grande parte do “poder jurisdicional” implica em alterar atribuições disciplinadas e asseguradas no texto constitucional, principalmente no Capítulo III, que disciplina as “atribuições” do Poder Judiciário, do Título IV da Constituição Federal, que trata da ORGANIZAÇÃO DOS PODERES. Haveria, nessa previsão, o “deslocamento” do “poder jurisdicional”, atribuição de um PODER, o Judiciário, encarregado de fazer e distribuir Justiça, para uma das quatro Instituições previstas no capítulo seguinte, o IV, desse mesmo Título da Constituição, o qual, cuida DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA. qual seja, ao MINNISTÉRIO PÚBLICO (Seção I), o qual as exerce ao lado da Advocacia Pública (Seção II), da Advocacia (Seção III) e da Defensoria (Seção IV). 

61-     No entanto, legislar sobre as funções ou atribuições dos Poderes da República, repetindo, envolve matéria constitucional, que não pode ser objeto de atribuição do legislador infraconstitucional, que, em o fazendo, como foi o caso, incorre em grave inconstitucionalidade, demandando apreciação da Colenda Corte Suprema. 

62-     Enfim, sem querer empalidecer o entusiasmo apressado de muitos intérpretes otimistas dessa previsão legal, na nossa ótica, mantida a interpretação literal desse texto aprovado, vamos acabar “desempregando” a maioria maciça dos magistrados criminais, pois será deslocada, administrativamente, a “jurisdição” para o Parquet negociar “acordo de não persecução penal”, em mais de noventa e cinco por cento dos crimes previstos no Código Penal. Assim, serão suficientes, na seara criminal do Judiciário, a manutenção dos Juizados Especiais Criminais (infrações de menor potencial ofensivo) e algumas Varas Especializadas do crime organizado e crimes hediondos etc. As demais varas criminais ficarão completamente ociosas, por falta de demanda. Por fim, “descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia”, independentemente do tempo e das condições que já tenham sido efetivamente cumpridos, sem detração (§ 10). Será isso justo? A autoria do crime já estará confessada!?  

63-     Para concluir, uma palavra sobre a dificuldade da realização de prisão em flagrante de autores de crimes praticados sem violência ou grave ameaça, por não reincidente, considerando a abrangência da não persecução penal, cujas alternativas aplicáveis não envolvem prisão. Será paradoxal prender alguém em flagrante para aplicar-lhe alternativas à prisão, mas não será necessário abordaremos esse tema aqui, pois já há fundamentos suficientes para inviabilizar esse dispositivo legal. 

  

IV– INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 112 DA LEP COM REDAÇÃO DETERMINADA PELA LEI 13.964/19 RELATIVA À PROGRESSÃO DE REGIMES NOS CRIMES HEDIONDOS. CUMPRIMENTO INTEGRAL DE PENA EM REGIME TOTALMENTE FECHADO. SEM LIVRAMENTO CONSTITUCIONAL (ART. 5º, XLVI) 

  

IV.1. Considerações preliminares 

64-     Os regimes de cumprimento da pena direcionam-se para maior ou menor intensidade de restrição da liberdade do condenado, sempre produto de uma sentença penal condenatória. A sanção aplicada possibilita ao apenado progredir ou regredir nos regimes, ampliando ou diminuindo o seu status libertatis. O ponto propulsor de conquista ou de perda de maiores regalias no cumprimento da pena privativa de liberdade consiste no mérito ou demérito do condenado (arts. 33, § 2º, do CP e 112 da LEP). A Reforma Penal de 1984 adotou, como se constata, um sistema progressivo de cumprimento da pena, que possibilita ao próprio condenado, através de seu procedimento, da sua conduta carcerária, direcionar o ritmo de cumprimento de sua sentença, com mais ou menos rigor. Possibilita ao condenado ir conquistando paulatinamente a sua liberdade, ainda durante o cumprimento da pena, de tal maneira que a pena a ser cumprida não será sempre e necessariamente a pena aplicada. A partir do regime fechado, fase mais severa do cumprimento da pena, possibilita o Código a conquista progressiva de parcelas da liberdade suprimida. 

65-     Na progressão evolui-se de um regime mais rigoroso para outro menos rigoroso. Na regressão dá-se o inverso. Contudo, na progressão, além do mérito do condenado (bom comportamento), é indispensável que ele tenha cumprido, pelo menos, parte da pena no “regime anterior”, nos termos do art. 112 da Lei de Execução Penal (embora a Lei 13.964/19 tenha alterado esse artigo, praticamente eliminando o sistema progressivo no sistema penitenciário brasileiro, em um retrocesso de quase dois séculos em relação ao sistema penitenciário internacional). Isso quer dizer que o condenado não poderá passar direto do regime fechado para o regime aberto, sem passar obrigatoriamente pelo regime semiaberto. O inverso não é verdadeiro, ou seja, o condenado que não se adequar ao regime aberto poderá regredir, diretamente, para o regime fechado, sem passar necessariamente pelo regime semiaberto. Essa possibilidade ocorre porque o art. 118 da LEP, ao contrário do art. 112, permite a transferência para “qualquer” dos regimes mais rigorosos. Repetindo, é bom frisar que não basta o simples cumprimento de determinado lapso temporal da pena para o condenado ter direito à progressão (esse é somente o requisito temporal). É indispensável que o apenado demonstre que merece a progressão e que está preparado para cumprir a sanção imposta em regime menos rigoroso, sem prejudicar os fins da pena. Como lembram Miguel Reale Júnior e René Ariel Dotti, “não se acolheu a orientação adotada em algumas legislações e advogada por uma parte da doutrina, consistente em não fixar o quantum mínimo de cumprimento da pena para a transferência de regime e o livramento condicional. O arbítrio, no caso, seria fonte de injustiças e revoltas com sacrifício dos objetivos da pena e da disciplina do ambiente penitenciário”

66-     O sistema progressivo, adotado pela Reforma Penal de 1984, sofre profundas modificações, um verdadeiro retrocesso, em decorrência das alterações patrocinadas pela Lei nº 10.792/2003 e, principalmente, agora pela absurda e inconstitucional Lei nº 13.964/19, que, dentre tantas outras, exclui expressamente o parecer da Comissão Técnica de Classificação e o exame criminológico, além de criar o denominado regime disciplinar diferenciado. Para progredir, teoricamente, o condenado deverá cumprir, pelo menos, uma parcela da condenação, e “merecer” o “benefício” evolutivo. Esse merecimento, contudo, será valorado pelo “bom comportamento carcerário” certificado pelo diretor do estabelecimento penitenciário. Não definiu, contudo, o novo diploma legal o que seja esse bom comportamento, lacuna que, certamente, será fonte de profundas divergências. 

IV.2. inconstitucionalidade do art. 112 da lei de execução penal relativa à progressão de regime nos crimes hediondos. violação do princípio da individualização da pena. (art. 5º, XLVI).          

 

67-         A nova redação do art. 112 da LEP, determinada pela lei 13.964/197     praticamente suprime ou, no mínimo, inviabiliza o exercício do direito à progressão de regimes, aliás, já considerado pelo STF (HC 82.959) como uma das garantias fundamentais asseguradas pela Constituição Federal em seu art. 5º, inciso XLVI. Proíbe, igualmente, em algumas hipóteses, o direito ao livramento condicional (incisos VI {alínea “a”} e VIII do caput do mesmo art. 112), obrigando o condenado a cumprir o total da pena em regime integralmente recluso, inclusive sem direito, sequer, à saída temporária (§2º). Inegavelmente, nas hipóteses destes dois incisos (VI e VIII), principalmente, o texto legal viola frontalmente o princípio constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º) e do sistema progressivo, além do disposto no inciso VII, que exige o cumprimento de, pelo menos, 60% (sessenta por cento) da pena aplicada, em regime integralmente fechado, também inviabiliza a progressão de regimes e, com menos rigor, a individualização da execução da pena.  

68-     Ademais, está previsto para todas as hipóteses, que, ao longo dos anos, o eventual “cometimento de falta grave durante a execução da pena privativa de liberdade interromperá o prazo para a obtenção da progressão no regime de cumprimento da pena” (§ 6º). Exige-se, ademais, “boa conduta carcerária”, comprovada pelo diretor do estabelecimento” (§ 1º), ignorando que o sistema penitenciário não se assemelha a um “estabelecimento destinado a moças de fino trato”. Convém registrar, ainda, que esses incisos do VI ao VIII do caput do art. 112 da LEP, referem-se à condenação por crime hediondo ou equiparado, mas que, igualmente, têm direito ao sistema progressivo já reconheceu essa Corte Suprema (HC 82.959).  

69-     Não se trata apenas da previsão de falta grave ou da boa conduta carcerária, que já existiam, mas de todo o somatório com a exigência de  cumprimento de 60 (sessenta) a 70% (setenta por cento) da pena aplicada, e sem direito a livramento condicional, significando, basicamente, a exigência de cumpri-la toda sem progressão, ou seja, cumprir toda a pena recluso. Em outros termos, nega-se, direta ou indiretamente, três garantias fundamentais do condenado, quais sejam, o direito à progressão, à individualização da pena e o objetivo maior da prisão, qual seja, a ressocialização para retornar à sociedade em condições de nela conviver livremente.  

70-     Postas essas considerações – para enfrentar o problema central criado pela Lei 13.964/19 -, faz-se necessária uma análise mais aprofundada, inclusive com uma da evolução sobre a proibição da aplicação do instituto da progressão de regimes no cumprimento de penas nos chamados crimes hediondos (Lei n. 8.072/90). Em sua redação original referido diploma legal proibia a progressão de regimes e foi objeto de longos e calorosos debates, por muitos anos, tanto na doutrina especializada quanto na própria Suprema Corte. Segundo a doutrina majoritária, da qual fazíamos parte, aquela previsão violava o princípio da individualização da pena e o sistema progressivo adotados por nosso ordenamento jurídico.  

 71-     Na verdade, cumprindo disposição constitucional, o Código Penal e a Lei de execução penal (LEP) individualizam a aplicação da pena e o seu cumprimento, exercendo uma espécie de função delegada pela Constituição Federal (art. 5º, XLVI). À lei ordinária compete fixar os parâmetros dentro dos quais o julgador deverá efetivar a individualização da pena, observando, evidentemente, o comando da Constituição Federal. Por essa razão o legislador ordinário pode dispor, nos limites das prerrogativas que lhe foram conferidas pela norma constitucional, que, nos crimes hediondos, o tempo de cumprimento da pena no regime fechado possa ser maior (um quarto ou um terço, por exemplo) que aquele previsto para as demais infrações penais. Não significa, contudo, que possa impedir a progressão de regime ou violar a individualização da pena, ao contrário do que ocorre com as previsões dos incisos VI a VIII, acrescentados ao art. 112 pela Lei 13.964/19. Nos incisos VI e VIII, praticamente, inviabiliza a progressão  de regimes (além de inviabilizar a progressão, impede o livramento condicional); no inciso VII também, praticamente, também a inviabiliza, exigindo o cumprimento de 60% e a supressão integral do tempo cumprido decorrente da prática de falta grave, pois, como nos outros dois incisos, determina a perda integral do tempo já cumprido, iniciando novamente do zero. 

72-     Em outros termos, o texto constitucional permite ao legislador ordinário regular, em cada fase (legal, judicial e executória), a individualização da pena, mas não o autoriza, contudo, suprimi-la ou inviabilizá-la em qualquer de suas etapas, sob pena de violar o núcleo essencial do princípio da individualização penal, reconhecida, finalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, como direito e garantia individual fundamental (art. 5º, XLVI, da CF). Da forma como está, abstratamente na lei, não há nenhum espaço para o exercício do direito à ressocialização do condenado, nem como expectativa, desestimulando-o a comportar-se para buscá-lo. Essa desesperança, desde Foucault, transforma qualquer condenado em “fera na jaula”, nada mais tendo a perder! Façamos, a seguir, uma retrospectiva desse tratamento dos crimes hediondos, desde a sua origem, pela Suprema Corte. 

 

IV.2.1. A progressão nos crimes hediondos a partir da Lei n. 9.455/97 

 

73-     A doutrina, em geral, sempre teve grandes dificuldades em aceitar a proibição da progressão nos chamados “crimes hediondos”, a despeito da então orientação da jurisprudência de nossos Tribunais Superiores. Nossa contrariedade à proibição da progressão era e é mais abrangente, pois além de violar o sistema progressivo de cumprimento de pena e desprezar o objetivo ressocializador atribuído à sanção penal, e, por extensão, a individualização da pena, ignorava a política criminal admitida e recomendada para um Estado democrático de direito. No entanto, o advento da Lei n. 9.455/97, que tipifica e disciplina o crime de tortura, ofereceu, enfim, um fundamento jurídico inquestionável para se reinterpretar a proibição que constava do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, ao estabelecer que o condenado por crime de tortura iniciará o cumprimento da pena em regime fechado”, o que, em outros termos, consiste em adotar e recepcionar o sistema progressivo.  

74-     Há uma certa unanimidade nacional sobre o entendimento de que a Constituição fixou um regime comum para os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os definidos como crimes hediondos (art. 5º, XLIII, da CF), equiparando-os quanto a sua danosidade social

75-     Com o novo tratamento que a Lei n. 9.455/97 estabeleceu para o cumprimento da pena decorrente de condenação pelo crime de tortura — inegavelmente mais benéfico —, reconhecendo o direito à progressão, estava autorizada a interpretação extensiva da nova dicção legal, para estendê-la às demais infrações definidas como crimes hediondos, inclusive retroativamente. Afora a regra geral de hermenêutica que permite, no Direito Criminal, a interpretação extensiva da lei mais benéfica, há o tratamento uniforme que a Constituição Federal estabeleceu a essa modalidade de infrações penais. 

76-     Não se podia ignorar, por outro lado, que a disciplina do cumprimento de pena constante dos dois diplomas legais era conflitante, ou, na linguagem que estamos utilizando, era desuniforme: de um lado, proibia a progressão de regime para os crimes hediondos, terrorismo e tráfico de entorpecentes (Lei n. 8.072/90); de outro lado, admitia o regime progressivo para o crime de tortura (Lei n. 9.455/97). 

77-     Contudo, como o ordenamento jurídico é composto por um sistema harmônico e racional de normas, eventuais e aparentes contradições devem encontrar solução adequada no próprio sistema, através das regras de hermenêutica e dos princípios gerais de Direito. Nesse sentido, subscrevemos a conclusão lapidar de Alberto Silva Franco, segundo o qual:  

 

“Não há razão lógica que justifique a aplicação do regime progressivo aos condenados por tortura e que negue, ao mesmo tempo, igual sistema prisional aos condenados por crimes hediondos ou tráfico ilícito de entorpecentes. Nem sob o ponto de vista do princípio da lesividade, nem sob o ângulo político-criminal, há possibilidade de considerar-se a tortura um fato delituoso menos grave em confronto com os crimes já referidos”

  

78-     Passamos a sustentar, desde então, que, a partir da edição da Lei 9.455/97, dever-se-ia reconhecer a aplicabilidade do sistema progressivo aos crimes hediondos e afins, sem restrições, inclusive retroativamente. Contudo, ignorando o conteúdo uniformizador do inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, o STF resolveu sumular o entendimento que dava tratamento diferenciado à tortura dos demais crimes elencados no referido inciso, como se tivessem naturezas distintas, a despeito de terem sido tratados uniformemente pelo texto constitucional. A referida súmula (698) tem o seguinte enunciado: “Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura”.  

79-     No entanto, somente em 2006, após algum tempo sob a égide desse entendimento sumulado, o STF, em sua constituição plenária, num verdadeiro despertar cívico, através do HC 82.959, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), que previa o cumprimento da pena em regime integralmente fechado nos crimes hediondos e assemelhados, com voto histórico do Ministro Gilmar Mendes. Nessa oportunidade, sendo Relator o Ministério Marco Aurélio, a Suprema Corte “sentenciou”: 

“A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semiaberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social (…). Conflita com a garantia da individualização da pena – artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal – a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90” (HC 82.959/SP”).  

 

80-     De certa forma, essa nova orientação, louvável, diga-se de passagem, assumida pelo Pretório Excelso, afrontou o conteúdo da Súmula 698, que, a rigor, por coerência, deve ser revogada. Aliás, esse entendimento do STF acabou sendo reforçado pela sua Súmula vinculante nº 26, com o seguinte enunciado: 

 

 “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”. 

  

81-     E, acrescentamos nós, exigir o cumprimento de 50 a 70% da pena, como faz a lei sub examine, sem cometimento de nenhuma falta grave, por vários anos, equivale a suprimir ou impedir a individualização da fase executória da pena, bem como a ressocialização do condenado (que é um dos objetivos mais importantes da segregação penal). E, principalmente, suprimir o livramento condicional como previsto nos incisos VI e VIII do art. 112, o que implica no cumprimento integral da pena em regime fechado, exatamente como previa a redação original da revogada Lei 8.072/90, que o STF já havia declarado inconstitucional (HC 82.959).  

82-     Dois aspectos fundamentais merecem destaque nesse julgamento (HC 82.959) tão esperado, na época, pela comunidade jurídica especializada: (a) o reconhecimento do sistema progressivo e da individualização da pena como direitos e garantias fundamentais, e (b) a eficácia erga omnes de declaração de inconstitucionalidade em controle difuso ou aberto (art. 102, I, a, CF), limitada pelo efeito ex nunc, é bem verdade. O primeiro aspecto esclarece os limites reservados ao legislador infraconstitucional: ou seja, como o sistema progressivo de cumprimento da pena também é uma garantia constitucional, concede ao legislador ordinário o poder de disciplinar a individualização da pena nas fases legislativa, judicial e executória, mas não lhe autoriza, contudo, excluí-la ou impedi-la, em nenhuma dessas etapas, sob pena de violar esse preceito fundamental. Exatamente aí residia a inconstitucionalidade do dispositivo questionado que obrigava o cumprimento integral da pena em regime fechado, nos crimes hediondos e assemelhados, a exemplo exatamente do que ocorre com as previsões constantes especificamente nos incisos VI e VIII, que não admitem sequer o livramento condicional (incisos VI e VIII)! Seria inócuo, por conseguinte, incluir a individualização da pena entre os direitos e as garantias fundamentais e, ao mesmo tempo, permitir que o legislador ordinário, a seu alvedrio, pudesse suprimir ou anular seu conteúdo.  

83-     Ora, se foi inconstitucional lá na Lei 8.072/90, é, igualmente, cá na Lei 13.964/19, com previsão semelhante (dito com outras palavras), que exige o cumprimento fechado integral da pena de prisão (60 a 70% da pena a cumprir, anulado por qualquer falta grave, devendo ser reiniciado, e com exigência de boa conduta carcerária). Essas exigências para progredir (equivale a sem progressão e em dois incisos, sem livramento condicional), e ainda com a falta grave anulando o tempo cumprido para a progressão, devendo reiniciá-lo, significa simplesmente impedi-la, ainda que não o diga expressamente!  

84-     O segundo aspecto, não menos importante, foi o efeito erga omnes que o STF atribuiu à sua decisão (HC 82.959), em julgamento de controle difuso de constitucionalidade; aplicou, por analogia, o disposto no art. 27 da Lei n. 9.868/99, que se refere a julgamento de hipóteses de controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade (ADI ou ADC). Com essa decisão, destacou o editorial do Boletim do IBCCrim, “acolheu o entendimento de que, em se tratando de controle incidental ou difuso, é pertinente à Corte Suprema estender os efeitos da decisão a outras situações processuais suscetíveis de serem alcançadas pelo reconhecimento, in concreto, de inconstitucionalidade. E assim o fez, em nome da segurança jurídica e do excepcional interesse social, conceitos revestidos também de carga constitucional”. Essa decisão — com eficácia erga omnes e efeito ex nunc — permitiu que, em outros processos, que ainda se encontrassem em fase recursal ou executória (cuja pena ainda não tenha sido integralmente cumprida), pudessem, igualmente, ser beneficiados pelo sistema progressivo, desde que seus requisitos fossem examinados, casuisticamente, pelo juiz competente.  

85-     Referida decisão não ficou, por conseguinte, limitada ao processo objeto de exame no Habeas Corpus n. 82.959, e tampouco permitiu que outros juízes ou tribunais pudessem recusar seu cumprimento invocando, como obstáculo, o disposto no inciso X do art. 52 da Constituição Federal. Na realidade, tornou sem objeto a competência do Senado Federal, como destaca o hoje Ministro Luís Roberto Barroso, com a lucidez de sempre:   

 

“A verdade é que, com a criação da ação genérica de inconstitucionalidade, pela EC n. 16/65, e com o contorno dado à ação direta pela Constituição de 1988, essa competência atribuída ao Senado tornou-se um anacronismo. Uma decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, seja em controle incidental ou em ação direta, deve ter o mesmo alcance e produzir os mesmos efeitos. Respeitada a razão histórica da previsão constitucional, quando de sua instituição em 1934, já não há mais lógica razoável em sua manutenção”.  

 

86-     Em sentido semelhante, veja-se o magistério do constitucionalista Ministro Gilmar Mendes, in verbis:  

 

“A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes — hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão somente para as partes?”

 

87-     Por fim, cautelosamente, o Supremo Tribunal Federal atribuiu a essa tão esperada decisão o efeito ex nunc, impedindo que retroaja até alcançar aqueles que já cumpriram integralmente suas condenações, nos termos da orientação jurisprudencial anterior. Dessa forma, nossa Corte Suprema buscou impedir possíveis ações reparatórias por cumprimento indevido de penas integralmente em regime fechado. 

 

            IV.2.2.  A progressão nos crimes hediondos a partir da Lei n° 11.464/2007 

  

88-     Finalmente, a Lei n. 11.464, de 27 de março de 2007, seguindo a orientação consagrada pelo Supremo Tribunal Federal naquele julgamento do HC 82.959, minimiza os equivocados excessos da Lei n. 8.072/90, alterando os parágrafos do seu art. 2º, com as seguintes inovações: a) o cumprimento da pena iniciará em regime fechado; b) a progressão nos crimes hediondos ocorrerá após o cumprimento de dois quintos (2/5), sendo o apenado primário, e de três quintos (3/5), se reincidente; c) em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. Mas, em nenhuma hipótese vedou o livramento condicional, ao contrário do que faz a ora questionada Lei 13.964/19, com a redação atribuída aos incisos VI e VIII do art. 112 da LEP.  

89-     No entanto, deve-se considerar que essa Lei 11.464/2007, embora tida como de natureza processual, na verdade projeta sérios e graves efeitos materiais na execução da pena, agravando sobremodo o regime de cumprimento. Por isso, a nosso juízo, lei como essa não pode retroagir para abranger fatos praticados antes de sua vigência. No mesmo sentido, manifestou-se Luiz Flávio Gomes, in verbis:  

 

“crimes ocorridos a partir do dia 29-3-2007: a Lei 11.464/2007 foi publicada dia 293-2007. Entrou em vigor nessa mesma data. Cuidando-se de norma processual penal com reflexos penais, em sua parte prejudicial (novatio legis in peius) só vale para delitos ocorridos de 29-3-2007 em diante. Em outras palavras: o tempo diferenciado de cumprimento da pena para o efeito da progressão (2/5 ou 3/5) só tem incidência nos crimes praticados a partir do primeiro do dia seguinte a 29-3-2007”

 

90-     Finalmente, para uniformizar a interpretação da nova disciplina da progressão de regime nos crimes hediondos, o STF, repetindo no particular, editou a Súmula Vinculante 26, dispondo: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.

 

IV.3. Violação aos princípios da individualização e da personalidade da pena (incisos XLV e XLVI da CF) 

 

91-     Na Idade Média, o arbítrio judicial, imposto por exigências políticas da tirania, era produto de um regime penal que não estabelecia limites para a determinação da sanção penal. Se outra fosse a natureza humana, talvez esse fosse o sistema mais conforme à ideia retribucionista, isto é, à justa e rigorosa adequação da pena ao crime e ao delinquente. Contudo, a segurança jurídica e a garantia dos direitos fundamentais do cidadão exigem, com precisão e clareza, a definição de crimes e a determinação das respectivas sanções. A primeira reação do Direito Penal moderno ao arbítrio judicial dos tempos medievais foi a adoção da pena fixa, representando o “mal justo” na exata medida do “mal injusto” praticado pelo delinquente. Na verdade, um dos maiores males do Direito Penal anterior ao Iluminismo foi o excessivo poder dos juízes, exercido arbitrariamente, em detrimento da Justiça e a serviço da tirania medieval. 

92-     A iniquidade que resultava do exercício arbitrário do “poder de julgar” constituiu um dos maiores fundamentos do movimento liderado por Cesare de Beccaria visando à reforma do Direito punitivo. E a reação mais eficaz contra aqueles extremos seria naturalmente a limitação do arbítrio judicial, com a definição precisa do crime e um sistema rígido de penas fixas. Na concepção de Beccaria, seguindo a de Montesquieu, ao juiz não deveria sequer ser admitido interpretar a lei, mas apenas aplicá-la em seus estritos termos. Assim, a um sistema largamente aberto na dosagem da pena sucedeu um sistema de pena rigorosamente determinada, consubstanciado no Código Penal francês de 1791. Por esse novo sistema, a função do juiz limita-se à aplicação mecânica do texto legal. Mas logo se percebeu que, se a indeterminação absoluta não era conveniente, também a absoluta determinação não era menos inconveniente. Se a pena absolutamente indeterminada deixava demasiado arbítrio ao julgador, com sérios prejuízos aos direitos fundamentais do indivíduo, igualmente a pena absolutamente determinada impediria o seu ajustamento, pelo juiz, ao fato e ao agente, diante da realidade concreta. 

93-     Essa constatação determinou a evolução para uma indeterminação relativa: nem determinação absoluta, nem absoluta indeterminação. Finalmente, abriu-se um grande crédito à livre dosagem da pena, pelo juiz, estabelecendo o Código Penal francês de 1810 limites mínimo e máximo, entre os quais pode variar a mensuração da pena. Essa concepção foi o ponto de partida para as legislações modernas, fixando os limites dentre os quais o juiz deve — pelo princípio do livre convencimento — estabelecer fundamentadamente a pena aplicável ao caso concreto. 

94-     Essa orientação, conhecida como individualização da pena, ocorre em três momentos distintos: individualização legislativa — processo pelo qual são selecionados os fatos puníveis e cominadas as sanções respectivas, estabelecendo seus limites e critérios de fixação da pena; individualização judicial — elaborada pelo juiz na sentença, é a atividade que concretiza a individualização legislativa que cominou abstratamente as sanções penais, e, finalmente, individualização executória, que ocorre no momento mais dramático da sanção criminal, que é o do seu cumprimento e, é, exatamente essa individualização judicial que está sendo violada por alterações criadas pela Lei 13.964, especialmente as que recaíram sobre o art. 112 da LEP, com demonstramos neste petitório. 

95-     A individualização da pena foi uma conquista do Iluminismo — ganhou assento constitucional (art. 5º, XLVI, da CF), assegurando uma das chamadas garantias criminais repressivas, e, como tal, exige absoluta e completa fundamentação judicial. É verdade que o legislador abre um grande crédito aos juízes na hora de realizar o cálculo da pena, ampliando sua atividade discricionária. Contudo, como discricionariedade não se confunde com arbitrariedade, nosso Código Penal estabelece critérios a serem observados para a fixação da pena. Como afirmava Hungria, “o que se pretende é a individualização racional da pena, a adequação da pena ao crime e à personalidade do criminoso, e não a ditadura judicial, a justiça de cabra-cega...”. Assim, todas as operações realizadas na dosimetria da pena, que não se resumem a uma simples operação aritmética, devem ser devidamente fundamentadas, esclarecendo o magistrado como valorou cada circunstância analisada, desenvolvendo um raciocínio lógico e coerente que permita às partes acompanhar e entender os critérios utilizados nessa valoração. 

96-     No entanto, a individualização da pena, segundo a Constituição (art. 5º, XLVI), encontra seus limites na lei ordinária. Por isso, é inconstitucional deixar de observar os limites legais, por violar os princípios da pena determinada e da sua individualização, incluindo-se, por conseguinte, nessa vedação deixar de aplicar atenuante legal, mesmo sob o pretexto de que a pena-base não pode ser fixada abaixo do mínimo cominado, posto que o art. 65 determina que as atenuantes “são circunstâncias que sempre atenuam a pena”. Em outros termos, a aplicação das atenuantes é sempre obrigatória, mesmo que sua aplicação possa implicar em pena inferior ao mínimo cominado, conforme demonstraremos adiante implicar em pena inferior ao mínimo cominado, conforme demonstraremos adiante. 

97-     Igualmente, é o que ocorre na fase executória da pena de prisão, para a qual é assegurada, como individualização da execução, a aplicação do sistema progressivo (ínsito à individualização executória) e determinar o cumprimento mínimo de 60%  ou 70% (sessenta ou setenta por cento) da pena aplicada, suprimindo, inclusive, o direito ao livramento condicional (incisos VI a VIII do art. 112 da LEP, com redação determinada pela Lei 13.964/19) viola as garantias constitucionais, asseguradas  nos incisos citados no parágrafo anterior. Ademais, além dessa exigência de cumprimento para postular a progressão, o § 6º do mesmo dispositivo legal, determina que a eventual prática de falta grave, ao longo dos anos aprisionado, anula o período anteriormente cumprido, devendo ser reiniciada sua contagem para poder voltar a postular o direito à progressão. Essa anulação somada a necessidade de cumprir 60 a 70 % inviabiliza por completo o exercício do direito constitucional de progredir no cumprimento da pena em busca da ressocialização.  

98-     Não se pode ignorar, por outro lado, que previsão como essas contidas em dispositivos do Código Penal e da Lei de execução penal assumem a condição “normas complementares” (uma lei delegada sui generis), na medida em que cumprem a função de dar efetividade ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI). 

 

LEGITIMIDADE DA ABRACRIM PARA PROPOR 

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE 

 

99-     A legitimidade, ad causam, da ABRACRIM, como “entidade de classe de âmbito nacional”, para propor ação de inconstitucionalidade, fundamenta-se no artigo 102, inciso I, alínea “a”, e no artigo 103, inciso IX, ambos da Constituição Federal, e no art. 2º, IX, da Lei nº 9.868/99. Como entidade de classe representativa dos interesses e garantias dos advogados criminalistas, com centena de milhares em todo o país, objetiva a proteção e o fortalecimento da ordem democrática, a promoção dos valores dos direitos fundamentais (art. 50 da Constituição da República), direitos humanos, e, nesse sentido, questiona a constitucionalidade de normas penais repressivas implementadas pela Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2.019. 

100-     Nesse sentido, a autora representa, em âmbito nacional, a classe  dos advogados e advogadas criminalistas e busca, dentre os seus objetivos institucionais, tanto a defesa dos direitos da classe dos advogados, como a defesa dos interesses difusos dos cidadãos brasileiros que, eventualmente, envolvam-se com a Justiça Criminal e, nesse caso, esperam o funcionamento regular das instituições e aplicação de leis que observem os mandamentos constitucionais e que haja segurança jurídica. 

 

                                                       VI 

 

MEDIDA CAUTELAR URGENTE

 

101-     A hipótese é clara de aplicação até mesmo subsidiária ao processo de controle concentrado de constitucionalidade, da regra do CPC pertinente às tutelas de evidência e de urgência. Ante as flagrantes violações a garantias fundamentais dos cidadãos resulta evidente a necessidade da cautelar, mormente para impedir a aplicabilidade dos arts. 91-A 116, IV ambos do Código Penal, art. 28-A do Código de Processo Penal e 112 da Lei Execução Penal, todos com redação determinada pela Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2019. Por toda a fundamentação exposta ao longo desta inicial, a cautelaridade mostra-se indispensável, para suspender, liminarmente, a vigência ou até mesmo impedir a entrada em vigor dos artigos apontados, eis que a vacatio legis da referida Lei 13.964 esgotar-se-á no dia 23 deste mês de janeiro de 2.020. 

102-     A atuação da Presidência dessa Corte, em sede de medida cautelar, resulta cristalina, como previsto no art. 10 da Lei 9868, especialmente por encontrarmo-nos em período de recesso do Poder Judiciário, notadamente os Tribunais Superiores. Por tudo o que foi exposto ao longo desta inicial, constatase a indiscutível relevância da matéria tanto no âmbito constitucional quanto no âmbito repressivo, mas especialmente pelo relevo que se atribui ao direito à liberdade de todos os cidadãos, e, com mais gravidade, para aqueles alcançados por ações penais, inclusive contra muitos inocentes, inclusive a segurança jurídica de toda  a sociedade.  

103-     O periculum in mora, por sua vez, também se faz presente ante a gravidade das múltiplas inconstitucionalidades aqui apontadas e, inclusive, a pequena vacatio legis, de apenas 30 dias, cujo lapso esgota-se já no próximo dia 23 de janeiro deste ano que ora se inicia. Ademais, como se sabe, os Tribunais Superiores encontram-se em recesso até o 1º dia útil de fevereiro.  

104-     Por tudo o que aqui expusemos, deve ser deferida a cautelaridade da presente demanda. 

 

 

 

 

VII. DOS PEDIDOS FINAIS 

 

VII. 1. Liminarmente 

 

105-     Diante do exposto, a ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS ADVOGADOS CRIMINALISTAS requer que Vossa Excelência, digno e culto Presidente desta Excelsa Corte, receba, examine e defira o pedido de cautelar, mediante decisão monocrática para suspender a eficácia e aplicabilidade dos artigos 91-A e 116, inciso IV, ambos do Código Penal, artigo 28-A do Código de Processo Penal e art. 112, incisos VI, VII, VIII e § 6º, da Lei de Execução Penal, todos com redação determinada pela Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2.019, com vacatio legis de 30 dias, (a) até o julgamento do mérito desta ação, ou (b), alternativamente, até outro momento que Vossa Excelência entender suficiente ou adequado para atender a presente demanda. 

 

VII.2.  No mérito 

 

106-     Deferida a cautelar postulada e ouvido (a) o Congresso Nacional, na pessoa do seu Presidente, (b) a Advocacia-Geral da União e o (c) Procurador-Geral da República, a ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ADVOGADOS CRIMINALISTAS requer que esse colendo Supremo Tribunal Federal julgue procedente - pelos fundamentos acima expostos - o pedido de inconstitucionalidade dos artigos 91-A, 116, IV, ambos do Código Penal, 28A do Código do Processo Penal e o art. 112, incisos VI, VII e III, bem como  o seu § 6º, da Lei de Execução Penal, todos com redação determinada pela Lei 13.964/19, em seus arts. 2º, 3º e 4º, cuja vacatio legis esgota-se no dia 23 deste mês de janeiro de 2.020. 

107-     Alternativamente, em relação ao art. 28-A do CPP, a inconstitucionalidade parcial ou com supressão de texto do seu caput, qual seja, suprimindo a palavra “mínima”, resultando o texto final com os seguintes termos: 

 

“Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: 

    ..................................................................................      

 

108-     Por fim, ante a dificuldade de encontrar uma forma ou um modo de valorar o seu conteúdo econômico, atribui-se a esta causa o valor de R$ 100,00. 

 

Termos em que pede a  

Total procedência da      

 presente ação. 

  

                                   Brasília, 15 de janeiro de 2.020. 

 

        ELIAS MATTAR ASSAD 

                                      Presidente - OAB/PR 9.857 

 

CEZAR ROBERTO BITENCOURT 

OAB/RS 11.483 e OAB/DF 20.151 

 

          THIAGO MINAGÉ 

           OAB/RJ 131.007 

 

DOCUMENTOS ANEXOS 

Estatutos da ABRACRIM 

Procuração  

(Não foram juntados os textos legais referidos, eis que todos são federais e, por consequência, publicados pelo Diário Oficial. 

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